5 StR 96/08 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 27. November 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Betrugs u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. No-vember 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter D366lp als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt B. als Verteidiger f374r den Angeklagten T. , Rechtsanwalt To. als Verteidiger f374r den Angeklagten M. , Rechtsanwalt Sch. als Verteidiger f374r den Angeklagten L. , Justizangestellte , Justizamtfrau als Urkundsbeamtinnen der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 4. Juli 2007 in der Urteils-formel dahin ge344ndert, dass die Teilfreispr374che entfallen. 2. Die bez374glich des Angeklagten T. weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und die Revisionen der Angeklagten gegen das genannte Urteil werden verwor-fen. 3. Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen, der Angeklagte M. zudem die Kosten der ihn betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft. Die Staats-kasse tr344gt die Kosten der den Angeklagten T. betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft sowie die diesem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen Betrugs zu ei-ner zur Bew344hrung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und elf Mo-naten verurteilt. Gegen die Mitangeklagten hat es wegen Beihilfe zum Betrug eine Geldstrafe von 250 Tagess344tzen (M. ) bzw. von 150 Tagess344tzen (L. ) verh344ngt. Vom Vorwurf der Untreue hat das Landgericht die Ange-klagten M. und T. freigesprochen. Die Revisionen der Angeklag- 1 - 4 - ten, die mit Verfahrensr374gen (bis auf den Angeklagten L. ) sowie n344her ausgef374hrten Sachr374gen die Aufhebung ihrer Verurteilung erstreben, sind ebenso erfolglos wie das zuungunsten des Angeklagten T. eingeleg-te, auf die Sachr374ge gest374tzte und auf die Aussetzungsentscheidung wirk-sam beschr344nkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das vom Generalbun-desanwalt vertreten wird. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft entfallen lediglich die Teilfreispr374che. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 3 Der Angeklagte T. war im Namen der US F. G. L. Lia. C. im Bereich der Finanzanlagevermittlung t344tig. Be-reits am 15. M344rz 2005 hatte die US F. G. mit dem Fu337ballverein FC Energie Cottbus e.V. einen Darlehensvertrag 374ber 1,5 Mio. Euro abge-schlossen. Im Zuge der Vertragsverhandlungen bot der Angeklagte T. dem Vereinspr344sidenten K. und dem Vizepr344sidenten Schu. an, dem Fu337ballverein weitere Fremdmittel in H366he von 2,2 Mio. Euro verschaf-fen zu k366nnen. Daf374r sei jedoch eine Vorleistung des Fu337ballvereins in H366he von 300.000 Euro zur Deckung der Finanzierungskosten erforderlich. Tat-s344chlich war 226 wie auch die Mitangeklagten M. und L. wussten 226 die US F. G. nicht in der Lage, dem Fu337ballverein ein Darlehen in dieser Gr366337enordnung zur Verf374gung zu stellen oder zu vermitteln. Der vom Angeklagten L. im Laufe der Vertragsverhandlungen angerufene Ange-klagte M. stellte als Rechtsanwalt ein Treuhandkonto zur Einzahlung der Vorleistung zur Verf374gung. Dabei durfte er nach dem Treuhandvertrag, den der Angeklagte L. den beiden genannten Pr344sidiumsmitgliedern am 16. M344rz 2005 zur Unterzeichnung 374berbrachte, nur auf 204ausdr374ckliche schriftliche Anweisung im Rahmen der Einzelabwicklung an zu benennende Dritte223 374ber den Betrag verf374gen. Andere Pr344sidiumsmitglieder des Fu337ball-vereins und Mitglieder des Verwaltungsrates setzten weder K. noch Schu. - 5 - 374ber diese Gesch344ftsvorg344nge in Kenntnis. Der Verein leistete den Be-trag zur Kreditbeschaffung in H366he von 300.000 Euro nicht aus Eigenmitteln. Vielmehr wies K. nach Abschluss entsprechender Darlehensvertr344ge ei-nen niederl344ndischen Sponsor und eine Cottbusser Gesellschaft an, die Teil-betr344ge von 100.000 Euro bzw. 200.000 Euro auf das Treuhandkonto zu 374berweisen. Nach der Vereinssatzung war er als der Pr344sident nur gemein-schaftlich mit einem weiteren Pr344sidiumsmitglied zur Vertretung des Vereins befugt; der Abschluss von Darlehensvertr344gen 374ber 770.000 Euro bedurfte zudem der Zustimmung des Verwaltungsrats. In dem wenige Tage sp344ter zwischen dem FC Energie Cottbus e.V. und der US F. G. abgeschlossenen 204Entschuldungsvertrag223 war geregelt, dass der Angeklagte M. als Treuh344nder den Deckungsbetrag auf ein Firmenkonto bei einer in Miami (USA) ans344ssigen Bank 374berweisen soll-te. Der Entschuldungsvertrag enthielt eine Klausel, wonach die US F. G. 374ber den Betrag von 300.000 Euro nur verf374gen durfte, wenn sie 204eine unwiderrufliche Fremdmittelzusage und darauf folgende Valutierungszusage vom Kapitalgeber (einem Bankinstitut) vorliegen hat223 (Ziffer 05.08. des Ent-schuldungsvertrags). 4 Der Angeklagte M. 374bergab den beiden Mitangeklagten T. und L. bereits vorab vom Treuhandkonto aus dem mittlerweile 374berwiese-nen Geldbetrag von 300.000 Euro einen Betrag von 10.000 Euro f374r eine bevorstehende Fernreise. Von dem verbliebenen Bankguthaben 374berwies M. auf T. s Anweisung einen Betrag in H366he von 100.000 Euro an eine deutsche Finanzanlagevermittlungsgesellschaft mit Namen 204D. 224, die weder einen Kredit in H366he von 1 Mio. Euro vermittelte noch den eingesetzten Betrag zur374ckzahlte. Weitere 50.000 Euro in bar 374bergab M. an L. , der diese an T. weitergeben sollte; T. ben366tigte die-sen Geldbetrag f374r ein in gleicher Weise aussichtloses, angeblich 374ber die auf den Britischen Jungferninseln ans344ssige E. A. Ltd. vermit-telbares Finanzgesch344ft. Bei beiden Investitionen verstie337 der Angeklagte 5 - 6 - T. damit gegen die genannte Vertragsklausel aus dem Entschul-dungsvertrag. Von dem auf das amerikanische Firmenkonto der US F. G. 374berwiesenen Betrag in H366he von rund 138.000 Euro verwendete der Angeklagte T. mehr als 117.000 Euro nicht zur Kreditbeschaffung; er erf374llte damit 374berwiegend eigene Schulden, unter anderem eine Honorar-rechnung des Mitangeklagten M. . An Energie Cottbus erfolgte keine R374ck-zahlung. II. Revision des Angeklagten T. Die Revision des Angeklagten T. bleibt ohne Erfolg. 6 7 1. Die Verfahrensr374gen zeigen keinen Rechtsfehler auf. 8 a) Soweit die Revision mit der ersten Beweisantragsr374ge die unterlas-sene Vernehmung des Zeugen W. als verfahrensfehlerhaft beanstandet, ist die R374ge bereits unzul344ssig (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der vom Be-schwerdef374hrer vorgetragene Ablehnungsbeschluss des Landgerichts (Anla-ge 2 des Protokolls vom 18. Juni 2007) betrifft diesen Zeugen nicht. Vielmehr hat das Landgericht diesen Teil des Beweisantrags mit gesondertem Be-schluss (Anlage 1 des Protokolls vom 18. Juni 2007) zur374ckgewiesen, wie der Gegenerkl344rung der Staatsanwaltschaft vom 25. Oktober 2007 zu ent-nehmen ist. Auch im 334brigen begegnet die Verfahrensr374ge erheblichen Zul344ssig-keitsbedenken. Denn der Beschwerdef374hrer legt nicht pr344zise dar, welche Beweistatsachen mit welchen zugeh366rigen Beweismitteln aus dem mehrere Behauptungen und mehrere Zeugen umfassenden Beweisantrag Gegen-stand der R374ge sind (vgl. BGHR StPO 247 344 Abs. 2 Satz 2 Formerforder-nis 1). Soweit der eigenen rechtlichen W374rdigung des Beschwerdef374hrers zu entnehmen ist, dass die unterbliebene Aufkl344rung der Abwicklung der mit den Sponsoren geschlossenen Darlehensvertr344ge ger374gt werden soll (vgl. 9 - 7 - Ziffern 7 und 8 aus dem Ablehnungsbeschluss aus der Anlage 2 des Proto-kolls vom 18. Juni 2007), hat das Landgericht diesen Teil des Beweisantrags rechtsfehlerfrei als aus rechtlichen Gr374nden bedeutungslos abgelehnt. b) Bei der zweiten und dritten Beweisantragsr374ge (unterbliebene Ver-nehmung des Zeugen F. ) fehlt es bereits an der Wiedergabe der im betreffenden Ablehnungsbeschluss in Bezug genommenen 204Konsortialdarle-henszusage223 und des 204Vertrags 374ber einen Aktienverkauf223 (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Im 334brigen hat das Landgericht 226 insbesondere unter Ber374ck-sichtigung der ersichtlich substanzlosen Behauptung, dass die Abstandnah-me des Fu337ballvereins vom Entschuldungsvertrag urs344chlich f374r das Schei-tern dieses Finanzierungsgesch344fts gewesen sein soll 226 rechtsfehlerfrei dar-auf abgestellt, dass nicht erkennbar gewesen ist, welche konkreten Tatsa-chen, nicht Wertungen, die der eigenen Wahrnehmung des Zeugen F. unterlegen haben sollen, dieser bekunden sollte. 10 11 c) Die vierte Beweisantragsr374ge, mit der die unterbliebene Verneh-mung der Auslandszeugen C. und S. zu von der US F. G. in den USA get344tigten Kreditvermittlungsgesch344ften als verfahrensfeh-lerhaft ger374gt wird, ist bereits unzul344ssig, weil die im entsprechenden Antrag in Bezug genommenen Anlagen I bis III nicht vorgelegt werden. Im 334brigen mangelt es dem Antrag an ausreichend pr344zisen Beweistatsachen mit Bezug zum Anklagevorwurf. 2. Schuld- und Strafausspruch halten sachlichrechtlicher Nachpr374fung stand. 12 a) Der Angeklagte T. hat 374ber die F344higkeit der US F. G. zur Kreditvermittlung und 374ber seine Leistungsbereitschaft als Vertre-ter dieser Gesellschaft get344uscht. Die entsprechende Leistungsunf344higkeit wird von einer ausreichenden Beweisw374rdigung getragen. Die 204Qualit344t223 der beiden vom Angeklagten angesto337enen, gegen den eindeutigen Wortlaut der 13 - 8 - Ziffer 05.08. des Entschuldungsvertrags versto337enden Kreditvermittlungsge-sch344fte spricht f374r sich. Auch kam ersichtlich dem Umstand Bedeutung zu, dass der Angeklagte T. mehr als ein Drittel des Deckungsbetrages vertragswidrig f374r andere Zwecke einsetzte. Da der Vereinspr344sident irrt374m-lich an die Leistungsf344higkeit der US F. G. und an T. s Leistungsbereitschaft glaubte, veranlasste er die Sponsoren, auf abgek374rz-tem Wege den Vorschuss unmittelbar auf das Treuhandkonto zu zahlen. b) In dieser Anweisung durch den Vereinspr344sidenten ist die scha-densrelevante Verm366gensverf374gung zu sehen. Die beiden Einzahlungen ha-ben unmittelbar das Vereinsverm366gen gemindert. Die 334berweisungsbetr344ge sind dem Vereinsverm366gen zuzurechnen: 14 15 aa) Wenn die beiden Darlehensvertr344ge mit den Sponsoren zivilrecht-lich wirksam waren, hatte der Fu337ballverein einen entsprechenden Anspruch auf Auszahlung der Darlehensvaluta (247 488 Abs. 1 Satz 1 BGB) und konnte mit Erf374llungswirkung bestimmen, dass die Darlehensbetr344ge sogleich an den Treuh344nder gezahlt wurden (vgl. 247 362 Abs. 2, 247 185 BGB). Auf die rechtliche Wirksamkeit sowohl der mit den Sponsoren geschlossenen Darle-hensvertr344ge als auch des sogenannten Entschuldungsvertrags kommt es indes nicht an. Selbst wenn die mit den Sponsoren geschlossenen Darle-hensvertr344ge gem344337 247 18 Abs. 4 der Vereinssatzung i.V.m. 247247 70, 68, 26 Abs. 2 Satz 2 BGB wegen eines im Vereinsregister eingetragenen Aus-schlusses der Alleinvertretungsbefugnis unwirksam gewesen sein sollten, betrifft dies nur das Verh344ltnis der Sponsoren zum Fu337ballverein und 344ndert nichts an den Leistungsbeziehungen: Der Fu337ballverein w344re dann nicht aus 247 488 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. dem Darlehensvertrag zur R374ckzahlung der Darlehensvaluten verpflichtet, sondern aus 247 812 Abs. 1 Satz 1 erste Alterna-tive i.V.m. 247 818 Abs. 2 BGB. Leistender war, wie vom Landgericht rechtsfeh-lerfrei ausgef374hrt, aus Sicht des Mitangeklagten M. der Fu337ballverein; nur zu diesem bestand eine 226 f374r sich genommen unter Beachtung des 247 18 Abs. 4 und Abs. 6 (Zustimmung des Verwaltungsrates zur Kreditaufnahme - 9 - von mehr als 770.000 Euro) zustande gekommene 226 vertragliche Beziehung, nicht hingegen zwischen dem Anwalt und den beiden Sponsoren. Es w344re nicht anders zu beurteilen, wenn die Sponsoren die Gelder zun344chst auf ein Bankkonto des Vereins eingezahlt h344tten und der Verein anschlie337end die Betr344ge auf das Treuhandkonto 374berwiesen h344tte. bb) Da der Angeklagte Rechtsanwalt M. von vornherein dieses Treuhandkonto nicht im Interesse der Treugeberin, des Fu337ballvereins, f374h-ren wollte, sondern im Interesse des Angeklagten T. , wie insbeson-dere der Zeitpunkt der ersten Barabhebung (n344mlich vor Erhalt der schriftli-chen Anweisung aus dem Entschuldungsvertrag) und die drei gegen den eindeutigen Wortlaut der Anweisung aus dem Entschuldungsvertrag (die bei-den Barabhebungen und die 334berweisung an den D. ) versto337en-den Verf374gungen zeigen, ist bereits in dieser Einzahlung die schadensrele-vante Verm366gensverf374gung zu sehen. Durch die sp344tere Entwicklung, insbe-sondere dann durch die konkrete Verwendung der Gelder, ist der Schaden nur vertieft worden. 16 c) Der Verm366gensschaden ist beim Fu337ballverein eingetreten. Denn sein Anspruch auf Vermittlung eines Darlehens war wegen der Leistungsun-f344higkeit der US F. G. und der fehlenden Leistungsbereitschaft des Angeklagten T. offensichtlich nicht gleichwertig. Vielmehr war der auf das Treuhandkonto eingezahlte Betrag f374r den Verein unwiederbringlich verloren; zugleich bestand jeweils eine R374ckzahlungsverbindlichkeit gegen-374ber den beiden Sponsoren. 17 III. Revision des Angeklagten M. Die Revision des Angeklagten M. ist ebenfalls unbegr374ndet. 18 - 10 - 1. S344mtliche 226 auch in der Sache ersichtlich aussichtslosen 226 Verfah-rensr374gen bleiben wegen offensichtlich unvollst344ndigen Vortrags (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erfolglos. 19 2. Die auf die Sachr374ge vorgenommene 334berpr374fung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten M. ergeben. Das Landgericht hat sich, wie bereits zur Revision des Angeklagten T. ausgef374hrt, rechtsfehlerfrei die 334berzeugung gebildet, dass die US F. G. von Anfang an leistungsunf344hig war. Auch der Gehilfenvorsatz des Angeklagten M. ist bereits angesichts des eindeutigen und mehrfachen Versto337es gegen die Treuhandauflage (Zeitpunkt der ersten Barabhebung vor Erhalt der schriftlichen Anweisung aus dem Entschuldungsvertrag, die beiden Barabhebungen und die 334berweisung an den D. ) und ge-gen Ziffer 05.08. aus dem auch dem Anwalt bekannten Entschuldungsvertrag rechtsfehlerfrei festgestellt. Ersichtlich war der Treuh344nder 226 anderenfalls h344tte die Begr374ndung des Treuhandverh344ltnisses keinen Sinn ergeben 226 verpflichtet, die Betr344ge nur freizugeben, wenn die im Vertrag genannten Voraussetzungen erf374llt waren. Dar374ber hinaus hat das Landgericht weitere Indizien genannt, die hier die Annahme eines bedingten Vorsatzes tragen. Die Gesamtw374rdigung aller Indizien durch das Landgericht ist deshalb aus revisionsrechtlichen Gr374nden nicht zu beanstanden. 20 IV. Revision des Angeklagten L. Auch bez374glich des Angeklagten L. und auf seine erhobene Sach-r374ge hat die 334berpr374fung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil gegeben. Die Tatbeitr344ge des Angeklagten L. , die darin bestanden, die Vertr344ge den jeweiligen Vertragsbeteiligten zu 374berreichen und dabei als durchaus kompetenter, wenngleich dem Angeklagten T. untergeord-neter Vertreter aufzutreten, haben die Haupttat gef366rdert. Auch der Gehilfen-vorsatz ist angesichts der Einbindung des Angeklagten L. in die Organisa-tion des Angeklagten T. und der belegten Kenntnis von dessen Ver-m366genssituation tragf344hig begr374ndet. 21 - 11 - V. Revisionen der Staatsanwaltschaft Die auf die Teilfreispr374che und bez374glich des Angeklagten T. zudem auf die Entscheidung zur Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bew344h-rung beschr344nkten Revisionen der Staatsanwaltschaft f374hren lediglich zu einer Korrektur des Tenors (vgl. aber auch BGHR StPO 247 260 Abs. 1 Teil-freispruch 14). Im 334brigen ist die den Angeklagten T. betreffende Re-vision der Staatsanwaltschaft unbegr374ndet. 22 1. Allerdings beanstandet die Staatsanwaltschaft die Teilfreispr374che zu Recht. Wenn der Vorwurf der Untreue bzw. der Anstiftung zur Untreue wegf344llt (was die Staatsanwaltschaft in der Sache nicht angreift), bedarf es eines gesonderten Freispruchs nicht. Die Staatsanwaltschaft hatte urspr374ng-lich Betrug und Untreue als tateinheitlich begangen angeklagt. Damit bedurf-te es eines Teilfreispruchs zur Klarstellung nicht, um den die Anklage unver-344ndert zulassenden Er366ffnungsbeschluss zu ersch366pfen (vgl. BGHR StPO 247 260 Abs. 1 Teilfreispruch 6). 23 2. Die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der Frei-heitsstrafe gegen den Angeklagten T. zur Bew344hrung auszusetzen (247 56 Abs. 2 StGB), h344lt rechtlicher Nachpr374fung noch stand. Zwar sind die Ausf374hrungen zur Kriminalprognose (247 56 Abs. 1 StGB) bedenklich knapp. Gleichwohl kann dem Gesamtzusammenhang der Strafzumessungserw344-gungen entnommen werden, dass sich das Landgericht davon 374berzeugt hat, dass sich der als Finanzvermittler krass 374bersch344tzende, nur geringf374gig vor-geahndete Angeklagte T. vom Strafurteil beeindruckt zeigen wird und ihm klar geworden ist, in welchem Umfang er den Bereich der 204seri366sen An-lagevermittlung223 verlassen hat. Diese Einsch344tzung ist vom tatrichterlichen Beurteilungsspielraum gedeckt. Auch unter Ber374cksichtigung der H366he des verursachten Verm366gensverlusts gro337en Ausma337es 374berschreitet die ma337-geblich auf die immense Leichtfertigkeit der Vertreter des Gesch344digten, zu-dem eine, wenngleich naive, gewisse Einsatzbereitschaft und Erfolgshoff- 24 - 12 - nung des Angeklagten gest374tzte Aussetzungsentscheidung nicht die Grenze des Vertretbaren. Basdorf Raum Brause Schaal D366lp
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