ECLI:DE:BGH:2019:040619B5STR96.19.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 96/19 vom 4. Juni 201 9 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 4. Juni 2019 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Hamburg vom 27. August 2018 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam- mer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Verabredung zur Einfuh r von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision führt zur Aufhebung des Urteils. 1. Nach den Feststellungen plante der Angeklagte, ein spanischer Staatsangehöriger, gemeinsam m it dem anderweitig verurteilten F . Ende 2011, mindestens 80 Kilogramm qualitativ hochwertiges Ha- schisch von einer Kurierin in einem hierfür umgebauten Schmuggelfahrzeug von Spanien nach Hambur g bringen zu lassen, um es dort gewinnbringend zu verkaufen. Die von beiden ausgewählte Kurierin wurde auf der Fahrt von Spa- nien nach Hamburg in der Nacht auf den 7. Februar 2012 an der französischen 1 2 - 3 - Grenze angehalten. In dem Fahrzeug wurden von französisc hen Beamten 80 Kilogramm Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 19 % bis 27 % THC si- chergestellt. Im Rahmen eines anderen, in Spanien geführten Strafverfahrens fanden spanische Ermittler im Juli 2012 bei einer Durchsuchung auf einem vom Angeklagten genutz ten Grundstück weitere 60 Kilogramm Haschisch. Wegen Besitzes dieses zum Verkauf bestimmten Haschischs ist der Angeklagte in Spanien gesondert verurteilt worden und befand sich dort bis zu seiner Über- stellung nach Deutschland zum Zwecke der Durchführung de s hiesigen Straf- verfahrens in Strafhaft. 2. Das Urteil ist aufzuheben. Der Senat kann auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und des ihm zugänglichen Akteninhalts nicht ausschließen, dass der Verurteilung des Ange- klagten wegen der verfahrensgeg enständlichen Tat mit Blick auf seine Verurtei- lung durch das Strafgericht Nr. 3 in Malaga vom 3. April 2013 in der Fassung des Urteils der Ersten Kammer des Landgerichts Malaga vom 30. Mai 2013 das von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernis des zwisc henstaatlichen Verbots der Strafverfolgung wegen derselben Tat gemäß Art. 54 SDÜ entge- gensteht. a) Nach den vom Strafgericht Nr. 3 in Malaga getroffenen Feststellungen wurden am 26. Juli 2012 auf dem Grundstück des Beschuldigten 60 Kilogramm Haschisch m it einem Wirkstoffgehalt von 22,13 % THC sichergestellt, das vom Angeklagten zum Verkauf oder zur Abgabe an Dritte bestimmt war (Bl. 222 d. A.). Inf olgedessen wurde der Angeklagte wegen einer Straftat gegen die öf- fentliche Gesundheit (Art. 368 Spanisches Strafgesetzbuch) zu einer Freiheits- strafe von vier Jahren verurteilt (Bl. 227 f. d. A.). In jenem Verfahren hatte er 3 4 5 - 4 - eine Tatbegehung noch bestritten und angedeutet, die Betäubungsmittel seien von Dritten ohne sein Wissen auf seinem Grundstück versteckt wo rden (Bl. 225 d. A.). b) Aus dem Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Ham- burg vom 24. Mai 2018 sowie aus der Anklageschrift vom 5. Juni 2018 geht hervor, dass der Angeklagte demgegenüber im Verlauf des hiesigen Ermitt- lungsverfahrens angege ben hat, er habe gemeinschaftlich mit F. eine Lieferung von insgesamt etwa 140 Kilogramm Haschisch aus Marokko bestellt, das bedingt durch das geringere Fassungsvermögen des in das Kurierfahr- zeug eingebauten Drogenverstecks in zwei Lieferung en nach Hamburg trans- portiert und dort weiterverkauft werden sollte. Das Haschisch habe er zunächst auf seinem Grundstück gelagert. Aus dieser Menge habe er die bei der Kurierin sichergestellten Betäubungsmittel entnommen. Nachdem er und F. von deren Festnahme erfahren hätten, habe F. die weiteren Geschehnisse abwarten wollen und erklärt, es sollten zunächst keine Aktivitäten hinsichtlich des restlichen Haschischs erfolgen. Schließlich habe F. mitgeteilt, aus dem Rauschgifthan del aussteigen zu wollen. Deshalb hätten die restlichen Be- täubungsmittel bis zu ihrer Sicherstellung am 26. Juli 2012 auf seinem, des An- geklagten, Grundstück verwahrt werden müssen und entgegen dem ur- sprünglichen Plan nicht nach Hamburg geliefert werde n können. Während diese Einlassung in der Anklageschrift nach eingehender Be- weiswürdigung als Schutzbehauptung eingestuft worden ist, hat das Oberlan- desgericht die Auffassung vertreten, bereits unter ihrer Zugrundelegung liege keine einheitliche Tat im Sinne des Art. 54 SDÜ vor. 6 7 - 5 - c) Das angefochtene Urteil verhält sich weder zu dieser Einlassung noch dazu, ob der Angeklagte etwa in der Hauptverhandlung von ihr abgerückt ist, was die Revision insoweit freilich urteilsfremd bestreitet. Es stellt a uch nicht fest, ob die bei der Kurierfahrt im Februar 2012 und die im Juli 2012 auf dem Grundstück des Angeklagten sichergestellte Rauschgiftmenge aus einer oder mehreren Bestellungen oder Lieferungen stammte. Allerdings trifft es die in Richtung der Einla ssung des Angeklagten weisenden Feststellungen, Ende Ja- gramm Haschisch entgegengenommen und auf seinem Grundstück verwahrt (UA S. 9), die dem ursprünglichen Plan entsprechend in zwei Fahrten von Spa- nien nach Hamburg befördert werden sollten (UA S. 7). d) Ausgehend von der Einlassung des Angeklagten im Ermittlungsverfah- ren läge ein Strafklageverbrauch nach Art. 54 SDÜ vor. Es kommt mithin darauf an, ob das Tatgericht dieser Einlassu ng unter Berücksichtigung des für die Frage des Strafklageverbrauches zu beachtenden Zweifelssatzes (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 2002 5 StR 574/01; LR - StPO/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 123) folgt. aa) Art. 54 SDÜ bestimmt, dass derjenige, de r durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, nicht durch eine andere Vertragspartei we- gen derselben Tat verfolgt werden darf, wenn im Fall einer Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt worden ist, gerade vollstreckt wird oder nac h dem Recht des Urteilsstaats nicht mehr vollstreckt werden kann. Bei dem Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 54 SDÜ handelt es sich um ein Verfahrenshin- dernis (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2010 1 St R 57/10, BGHSt 56, 11; vom 9. Juni 2008 5 StR 342/04, NJW 2008, 2931, 2932), dessen Vorlie- gen in jeder Lage des Verfahrens, mithin auch noch in der Revisionsinstanz, 8 9 10 - 6 - von Amts wegen zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 3 StR 531/12 , BGHSt 59, 120, 123 ). Nach der für die nationalen Gerichte verb indlichen Auslegung des Art. 54 SDÜ durch den Europäischen Gerichtshof gilt im Rahmen dieser Vorschrift ein im Verhältnis zu den nationalen Rechtsordnungen eigenständiger, autonom nach unionsrechtlichen Maßstäben auszulegender Tatbe griff (vgl. EuGH, NJW 2006, 1781; 2007, 3412; 2011, 983; NStZ 2008, 164). Maßgebendes Kri- terium für die Anwendung des Art. 54 SDÜ ist danach die Identität der materiel- len Tat, verstanden als das Vorhandensein eines Komplexes konkreter, in zeit- licher und rä umlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbundener Tatsachen. Demgegenüber ist die Einordnung der Tatsachen nach den Strafrechtsordnungen der Vertragsstaaten unbeachtlich. Allein aus dem Umstand, dass die Taten durch einen einheitlic hen Vorsatz auf subjektiver Ebene verbunden sind, lässt sich die Identität der Sachverhalte nicht herleiten; erforderlich ist vielmehr eine objektive Verbindung der zu beurteilenden Hand- lungen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 3 StR 531/12, aaO, S. 126). Ob nach diesen Kriterien im konkreten Fall eine einheitliche Tat anzunehmen ist, obliegt der Beurteilung durch die zuständigen nationalen Gerichte (EuGH, NJW 2006, 1781, 1782). bb) Eingedenk dieser Maßstäbe läge ausgehend von der Einlassung des Angeklagten eine einheitliche Tat im Sinne des Art. 54 SDÜ vor. Der Angeklagte hat das vom Landgericht abgeurteilte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) bereits s zur gewinnbringenden Weiterveräu- ßerung bestimmten Rauschgifts in Spanien (UA S. 9) verwirklicht (vgl. Kör- 11 12 13 - 7 - ner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 46 ff.). Nach seiner Einlas- sung bezog sich dieses Handeltreiben auf die Gesamtmenge des im Februa r und Juli 2012 sichergestellten Rauschgifts. Es schloss also die Drogenmenge ein, die Gegenstand der Verurteilung durch das Strafgeric ht Nr. 3 in Malaga vom 3. April 2013 war. Auch die Verabredung zum Weitertransport des von der spanischen Polizei auf dem Grundstück des Angeklagten aufgefunden Rausch- gifts nach Deutschland und damit zu seiner Einfuhr war bereits getroffen. Die teilweise Identität des Rauschgifts, auf das sich die beiden Verurteilungen be- zogen, hätte eine objektive Verbindung der zu beurteil enden Handlungen be- gründet (vgl. EuGH, NStZ 2008, 164, 165 für den Fall, dass den rechtswidrigen Taten in zwei Vertragsstaaten ganz oder teilweise dieselben Gewinne aus dem Drogenhandel zugrunde liegen). Der spätere auf der Festnahme der Kurierin beruhende Verzicht auf die ursprünglich geplante zweite Lieferfahrt nach Ham- burg könnte diese Verbindung nicht auflösen. Denn das Handeltreiben bezog des Rauschgifts nachfolgendes Geschehen könnte daran nichts mehr ändern. 3. Ob danach ein Verfahrenshindernis vorliegt, hat das Revisionsgericht zwar grundsätzlich selbst aufgrund der getroffenen oder von ihm noch weiter zu treffenden ergänzenden Feststellungen und des Akteninhalts zu ents cheiden. Es ist ihm aber nicht verwehrt, die Sache zur Nachholung fehlender Feststel- lungen an das Tatgericht zurückzuverweisen. Dazu besteht insbesondere dann Anlass, wenn die Ermittlung der maßgebenden Tatsachen eine Beweisaufnah- me wie in der tatgerichtli chen Hauptverhandlung erforderlich machen würde (BGH, Beschluss vom 18. November 2015 4 StR 76/15, NStZ - RR 2016, 42, 43). Entsprechendes gilt, wenn die Feststellung eines Verfahrenshindernisses von der Würdigung der vom Tatgericht erhobenen Beweise abhän gt. Denn die- se ist zumindest dann, wenn sie untrennbar mit den Feststellungen zur Schuld- 14 - 8 - frage verbunden ist, Sache des Tatgerichts und liegt in dessen Verantwortung (vgl. BGH, Urteile vom 19. Oktober 2010 1 StR 266/10, BGHSt 56, 6, 10; vom 4. Juli 2018 5 StR 650/17, StraFo 2019, 17, 19). So verhält es sich hier. Das Landgericht hat die auf das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses hinweisende Einlassung des Angeklagten im Ermitt- lungsverfahren nicht beweiswürdigend in den Blick genommen. Die für die Fra- ge eines Verstoßes gegen Art. 54 SDÜ maßgebliche Beurteilung ihrer Glaub- haftigkeit ist dem Senat versagt. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entschei- dung. Mutzbauer Schneider König Köhler 15 16 RiBGH Prof. Dr. Sander ist urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert. Mutzbauer
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