5 W (pat) 1/03  - 5. Senat (GebrM)

BPatG 152 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 5 W (pat) 1/03 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend das Gebrauchsmuster 299 05 894 hier: Löschung mangels Widerspruchs hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 23. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Goebel sowie die Richterinnen Werner und Friehe-Wich - 2 - beschlossen: Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamts - Gebrauchsmusterabtei-lung I - vom 11. April 2002 wird als unzulässig verworfen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der ver-säumten Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen den Be-schluß vom 11. April 2002 wird abgelehnt. G r ü n d e I Der Beschwerdeführer war Inhaber des am 5. August 1999 mit der Bezeichnung "Vorgeformte Papierauflage auf Toilettenbrille oder -sockel" in das Register beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Gebrauchsmusters 299 05 894. Ein am 25. April 2001 gestellter Antrag auf Löschung des Gebrauchsmusters we-gen Schutzunfähigkeit konnte ihm unter seiner Wohnanschrift nicht zugestellt wer-den. Die daraufhin veranlaßte Zustellung durch eingeschriebenen Brief endete am 31. Oktober 2001mit der Verweigerung der Annahme. Am 28. Januar 2002 hat die Gebrauchsmusterabteilung I mit einem Vermerk zu den Löschungsverfahrensak-ten den fruchtlosen Ablauf der Widerspruchsfrist von 1 Monat gegen den Lö-schungsantrag(§ 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG) festgestellt und eine Mitteilung über die deshalb veranlaßte Löschung an ihn gerichtet (Bescheide vom 29. Januar und 20. Februar 2002), deren Annahme er laut seinem Schreiben vom 1. März 2002 wiederum verweigert und die er - wie er darin erläutert - in gleicher Weise wie alle an seine Wohnanschrift erfolgten Zustellungen zurückgeschickt hat. - 3 - Mit Schriftsatz vom 22. Juli 2002 hat er sich aber sodann gegen die auf Antrag des Löschungsantragstellers mit Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung vom 11. April 2002 erfolgte Auferlegung der Verfahrenskosten gewandt und jetzt auch "Widerspruch/Einspruch" gegen die Löschung erhoben; überdies hat er sich zu-gleich veranlaßt gesehen, jetzt Wiedereinsetzung "in den Ausgangsstand des Lö-schungsverfahrens" zu beantragen. Mit Bescheid vom 6. April 2002 ist ihm mitgeteilt worden, daß seitens der Ge-brauchsmusterabteilung keine Entscheidung zu seinen Gunsten ergehen könne. Daraufhin hat er mit Schreiben vom 19. August 2002 um weitere Informationen ge-beten, die ihm sodann gegeben worden sind. Mit Schriftsatz vom 24. Septem-ber 2002 hat er erneut dem Löschungsantrag widersprochen und sich gegen die Kostentragungspflicht verwahrt. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2002 hat er darum gebeten, die "abschließende Entscheidung" im Löschungsverfahren "zu überden-ken". Da die in diesem Zusammenhang ergangenen Bescheide der Gebrauchs-musterabteilung vom 17. September 2002 und 16. Oktober 2002 ihn nicht zufrie-denstellten, hat er im Anschluß an den gegen ihn gerichteten Kostenfestsetzungs-beschluß der Gebrauchsmusterabteilung vom 22. Oktober 2002 mit Schriftsatz vom 2. November 2002 Beschwerde "gegen das o.a. Löschungsverfahren" einge-legt. Er hat die Beschwerde sodann als gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß vom 22. Oktober 2002, aber auch "gegen das o.a. Löschungsverfahren" mit dem Ziel der Zurückweisung des Löschungsantrags und der Kostenauferlegung auf den Löschungsantragsteller bezeichnet und sich unter anderem auf sein Schrei-ben vom 22. Juli 2002 bezogen, in dem er auch Wiedereinsetzung beantragt hat. Die Antragstellerin beantragt die kostenpflichtige Verwerfung der Beschwerden gegen die Löschungs- und die Kostengrundentscheidung als unzulässig. Sie be-ruft sich insoweit auf die Versäumung der Beschwerdefrist. - 4 - II Die Beschwerde des Antragsgegners, soweit sie gegen die Löschung und die in Zusammenhang damit ergangene Kostenentscheidung vom 11. April 2002 gerich-tet ist, ist unzulässig; soweit die Beschwerde auch gegen den Kostenfestsetzungs-beschluß vom 22. Oktober 2002 gerichtet ist, wird sie von der vorliegenden - vor-greiflichen - Entscheidung nicht erfaßt, sondern in dem hiervon getrennten Be-schwerdeverfahren unter dem Aktenzeichen 10 W (pat) 40/02 behandelt und be-schieden. 1. Gegenstand des gegen die Löschung gerichteten Beschwerdebegehrens ist der Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung vom 11. April 2002. Allerdings ist die Löschung nicht aufgrund dieses Beschlusses erfolgt. Vielmehr beruht die Löschung unmittelbar auf dem Gesetz. Denn § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG ordnet an, daß die Löschung erfolgt, wenn der Inhaber des Gebrauchs-musters dem Löschungsantrag nicht rechtzeitig widerspricht; damit ist - anders als im Fall eines rechtzeitig erklärten Widerspruchs - kein Raum mehr für eine konsti-tutive, die Löschung anordnende, oder für eine den Löschungsantrag zurückwei-sende Entscheidung seitens der Gebrauchsmusterabteilung. Die im vorliegenden Fall am 28. Januar 2002 verfügte Mitteilung über die eingetretene Rechtsfolge der vorzunehmenden Löschung hat keinen Regelungscharakter, was aber Vorausset-zung für eine der Beschwerde zugängliche Entscheidung ist (vgl Benkard (9) PatG § 73 Rdn 5); ihr Inhalt erschöpft sich vielmehr in der Unterrichtung des Antragsge-gners über die kraft Gesetzes eingetragene rechtliche Wirkung des fruchtlosen Ablaufs der Widerspruchsfrist, ohne selbst noch eine seine Rechte berührende Wirkung zu entfalten. - 5 - Damit ist die unter Bezugnahme auf § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG im Register voll-zogene Löschung aber nicht der Überprüfung und gegebenenfalls Rückgängigma-chung schlechthin entzogen. Denn wenn Anlaß zur Prüfung besteht, ob die Vor-aussetzungen für den Eintritt der die Rechte des Antragsgegners unmittelbar be-rührenden gesetzlichen Wirkung dieser Bestimmung nicht vorgelegen haben, hat die Gebrauchsmusterabteilung dieser Frage nachzugehen und hierüber gegebe-nenfalls eine den Nichteintritt oder Eintritt der gesetzlichen Wirkung feststellende Entscheidung zu treffen; die letztere Entscheidung ist als Beschluß der Beschwer-de gemäß § 18 Abs 1 GebrMG zugänglich, da mit ihr eine abschließende, die Rechte des Antragsgegners berührende Entscheidung ergeht. Seine Rechte sind berührt, weil mit ihm seine behauptete Rechtsposition, Inhaber eines eingetrage-nen Gebrauchsmusters zu sein, verbindlich verneint und der Löschungsvollzug nicht rückgängig gemacht wird. Mit dem Beschluß vom 11. April 2002 ist auf den Antrag der Löschungsantragstel-lerin vom 12. Februar 2002, dem Antragsgegner die Verfahrenskosten aufzuerle-gen, eine solche Entscheidung ergangen. Sie hat den Eintritt der gesetzlichen Wir-kung des § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG bestätigt. Daß diese Feststellung nicht im Beschlußtenor aufgeführt ist, sondern sich eingangs der rechtlichen Würdigung in den Beschlußgründen findet, ist rechtlich unerheblich. Denn sie hat als Bestandteil der die Kostenentscheidung tragenden Entscheidungsgründe teil an der inneren Rechtskraft, gehört damit auch zu den einer Anfechtung zugänglichen Entschei-dungsinhalten. 2. Die Unzulässigkeit der gegen den Beschluß vom 11. April 2002 gerichteten Be-schwerde beruht auf der verspäteten Beschwerdeeinlegung. Die Beschwerdefrist von einem Monat nach Beschlußzustellung (§ 18 Abs 2 Satz 1 GebrMG iVm § 73 Abs 2 Satz 1 PatG) ist nicht eingehalten. Der Beschluß ist an den Antragsgegner als Einschreibsendung unter seiner Postfachnummer (vgl BVerw NJW 1971, 1284, 1285) am 28. Mai 2002 abgesandt (gemäß Bestätigung der Postabfertigungsstelle - 6 - des Deutschen Patent- und Markenamts) und ihm am 31. Mai 2002 zugestellt wor-den (gemäß Bestätigung der Deutschen Post vom 30. Juli 2002). Die mit Schriftsatz vom 2. November 2002 eingelegte Beschwerde des Antrags-gegners, zu der am 11. November 2002 eine Beschwerdegebühr von 200 Euro entrichtet worden ist, hat die durch die Beschlußzustellung in Lauf gesetzte Mo-natsfrist nicht gewahrt. Diese "gegen das o.a. Löschungsverfahren" gerichtete Be-schwerde ist – auch – gegen die auf den Löschungsantrag vom 25. April 2001 hin erfolgte Löschung und die Kostenentscheidung vom 11. April 2002 gerichtet, wie die Auslegung seines Schriftsatzes vom 19. November 2002 ergibt. Dort äußert er nämlich unter anderem, der Löschungsantrag sei zurückzuweisen und der Gegen-seite müßten die Verfahrenskosten auferlegt werden. In diesem Schriftsatz nimmt er zwar auch Bezug auf vorausgegangene Eingaben, die er als "meine vorherigen Beschwerden" bezeichnet. Die früheste dieser von ihm erwähnten Eingaben ist unter dem 22. Juli 2002 verfaßt. Sofern sie als Be-schwerdeschrift auszulegen wäre, bliebe auch sie wegen der bereits am 30. Ju-ni 2002 abgelaufenen Beschwerdefrist (und der fehlenden Entrichtung der nach § 18 Abs 2 GebrMG iVm § 73 Abs 4 PatG an die Beschwerdefrist gebundenen Entrichtung der Beschwerdegebühr) erfolglos. 3. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich der versäumten Be-schwerdefrist ist nicht gerechtfertigt. Mit seiner Eingabe vom 22. Juli 2002 hat der Antragsgegner den für eine Wieder-einsetzung gemäß § 21 Abs 1 GebrMG iVm § 121 Abs 1 PatG erforderlichen Wie-dereinsetzungsantrag gestellt. Dies läßt sich noch im Wege der Auslegung seines dort enthaltenen Antrags auf "Wiedereinsetzung in den Ausgangsstand des Lö-schungsverfahrens" ermitteln, mag er auch nicht unmittelbar auf den Beschluß vom 11. April 2002 Bezug nehmen, sondern nur auf den Schriftsatz der Antrag-- 7 - stellerin vom 21. Juni 2002, in dem sich allerdings die Antragstellerin ausdrücklich auf den Beschluß bezieht. Die beantragte Wiedereinsetzung scheitert aber daran, daß der Antragsgegner entgegen § 123 Abs 2 Satz 3 PatG nicht binnen zwei Monaten nach Wegfall des von ihm nicht näher bezeichneten Hindernisses, das zur Versäumung geführt hat, die versäumte Handlung (also die Einlegung der von einer Beschwerdegebühr be-gleiteten Beschwerde) nachgeholt hat. 4. Für die Entscheidung über die vorliegende Beschwerde im Zusammenhang mit einer Löschung nach § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG ist der Beschwerdesenat in der Besetzung mit drei rechtskundigen Mitgliedern des Patentgerichts zuständig. Denn die Beschwerde richtet sich nicht gegen "Beschlüsse der Gebrauchsmusterabtei-lung über Löschungsanträge" iSd § 18 Abs 3 Satz 2 GebrMG. Auch bei einer die Löschung nach § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG bestätigenden Ent-scheidung der Gebrauchsmusterabteilung ist das auslösende Moment für die be-reits erfolgte Löschung zwar der Löschungsantrag. Gegenstand der Entscheidung ist aber dann nicht der Löschungsantrag, sondern die Feststellung des Eintritts der gesetzlichen Wirkung des § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG. Anders als bei den Be-schwerden gegen Entscheidungen über Löschungsanträge, bei denen die Mitwir-kung technischer Mitglieder des Patentgerichts nach § 18 Abs 3 Satz 2 GebrMG vorgesehen ist, weil es hierbei "in erster Linie auf die Beurteilung des technischen Sachverhalts ankommt" (Gesetzesbegründung, BlPMZ 1961, 140, 162), sind über-dies bei einer Beschwerde gegen eine Entscheidung zu § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG in erster Linie rechtliche, nicht aber technische Fragen von Belang. Damit liegt ein Fall der Besetzung des beschließenden Senats mit drei rechtskundigen Mitgliedern (§ 67 Abs 1 PatG) vor. - 8 - 5. Von einer Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf den Antrags-gegner hat der Senat abgesehen. Da nicht über eine Beschwerde gegen eine Ent-scheidung "über Löschungsanträge" zu befinden war, ist auch nicht die für solche Entscheidungen am Patentnichtigkeitsverfahren angelehnte Kostenregelung des § 18 Abs 2 Satz 2 GebrMG iVm § 84 Abs 2 PatG anzuwenden, die für den Regel-fall die Kostenlast des Unterliegenden vorsieht. Vielmehr ist im vorliegenden Fall - mag es sich auch um einen Beschluß handeln, der formell "in einem Löschungs-verfahren" (§ 18 Abs 2 Satz 2 GebrMG) ergangen ist - wegen der materiellen Na-tur der Entscheidung die für alle sonstigen Entscheidungen in mehrseitigen Be-schwerdeverfahren nach § 18 Abs 2 Satz 1 GebrMG geltende Kostenvorschrift des § 80 Abs 1 PatG heranzuziehen. Wie im Regelfall so ist auch im vorliegenden Fall sachgerecht, daß jeder Verfah-rensbeteiligte die ihm durch das Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten selbst trägt; die Billigkeit erfordert hier keine andere Entscheidung (§ 80 Abs 1 PatG). Goebel Werner Friehe-Wich Be

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