BUNDESPATENTGERICHT 5 W (pat) 15/05 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … BPatG 152 08.05 - 2 - betreffend das Gebrauchsmuster … hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 29. November 2006 durch … beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass keine Beschwerde vorliegt. 2. Die Akten werden an die Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts zur Fortsetzung des Kos-tenfestsetzungsverfahrens zurückgeleitet. 3. Die Beschwerdegebühr wird zurückerstattet. G r ü n d e I. Die Antragstellerin hat zunächst ein Löschungsverfahren gegen das Gebrauchs-muster … betrieben, in dem die Gebrauchsmusterabteilung I des Deut- schen Patent- und Markenamts den Löschungsantrag mit Beschluss vom 23. März 2005 zurückgewiesen sowie der Antragstellerin die Kosten des Lö-schungsverfahrens auferlegt hat. Gegen diese Entscheidung hat die Antragstelle-rin Beschwerde eingelegt, auf die der angefochtene Beschluss aufgehoben und das streitgegenständliche Gebrauchsmuster gelöscht wurde. - 3 - Mit Schriftsatz vom 23. März 2005 hat die Antragsgegnerin beantragt, den Streit-wert des Löschungsverfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt auf 400.000 Euro festzusetzen und auf die Streitwertfestsetzung in einem Parallelver-fahren vor dem LG Düsseldorf hingewiesen, wo der Streitwert vorläufig auf 350.000 Euro festgesetzt worden sei. Weiterhin trägt die Antragsgegnerin vor, die heute überwiegende Meinung gehe davon aus, dass auch im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt ein Gegenstandswert festzusetzen sei. Im Üb-rigen sei es nur bei Festsetzung eines Gegenstandswertes möglich, die Kostent-scheidung der Abteilung auch umzusetzen. Daraufhin hat die Gebrauchsmusterabteilung der Antragsgegnerin mit Amtsbe-scheid vom 18. Mai 2005 mitgeteilt, im erstinstanzlichen Gebrauchsmusterlö-schungsverfahren finde auch bei der Mitwirkung von Rechtsanwälten eine Streit-wertfestsetzung nicht statt. Ein Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2005, in dem diese sich gegen diese Mitteilung wendet und ausführt, dass diese Eingabe, falls erforderlich, auch als Beschwerde, sofortige Beschwerde, Erinnerung oder sonstiges Rechtsmittel zu verstehen sei, wurde von der Gebrauchsmusterabteilung als Beschwerde angese-hen an das Bundespatentgericht weitergegeben. Die Antragstellerin begehrt ebenfalls Festsetzung eines Gegenstandswertes und ist der Ansicht, es sei zwischen Kostentscheidung und Kostenfestsetzung zu un-terscheiden. Im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren habe sich die Annahme von Pauschalen bei der Kostenfestsetzung bewährt, die sich aus einem Mittelwert von üblichen Gegenstandswerten von Gebrauchsmusterlöschungsverfahren herleite-ten sowie entsprechenden Aufschlägen. - 4 - Die Antragstellerin stellt zuletzt die Anträge, den Gegenstandswert des Verfahrens vor der Gebrauchsmuster-abteilung auf 400.000 Euro festzusetzen, sowie den Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens 5 W (pat) 15/05 auf 4.590,50 Euro festzusetzen. Demgegenüber beantragt die Antragsgegnerin sinngemäß, unter Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin auf Festset-zung des Streitwerts auf 400.000 Euro für das Verfahren vor der Gebrauchsmusterabteilung einen Gegenstandswert festzusetzen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2005 ist mangels einer ab-schließenden Entscheidung nicht als Beschwerde zu werten. Die Antragsgegnerin wollte ersichtlich nur im Fall einer abschließend in ihre Rechte eingreifenden ab-schließenden Regelung ein Rechtsmittel einlegen. Daran fehlt es hier (vgl. dazu auch BPatG 5 W (pat) 14/05 vom 16. Oktober 2006). Die entsprechende deklara-torische Feststellung ergeht aus Gründen der Rechtssicherheit. Nach § 18 Abs. 1 GebrMG findet gegen Beschlüsse der Gebrauchsmusterstelle und der Gebrauchsmusterabteilungen die Beschwerde zum Bundespatentgericht statt. Ein solcher Beschluss liegt hier nicht vor. - 5 - Das Schreiben der Gebrauchsmusterabteilung vom 18. Mai 2005 ist nicht in Be-schlussform ergangen. Dies steht einer Statthaftigkeit der Beschwerde zwar grundsätzlich nicht entgegen. In Literatur und Rechtsprechung besteht insoweit Einigkeit darüber, dass für die Frage, ob ein Beschluss im Sinne der Beschwerde-vorschriften vorliegt, nicht die äußere Form oder Bezeichnung der Entscheidung maßgeblich ist, sondern ihr materieller Gehalt. Ein Beschluss im Sinne des § 18 Abs. 1 GebrMG ist danach eine Entscheidung, durch die eine abschließende Re-gelung erfolgt, die die Rechte eines Verfahrensbeteiligten berühren kann (Bühring, GebrMG, 6. Aufl., § 18 Rn. 8; Busse, PatG, 6. Aufl., § 73 Rn. 18; Schulte, PatG, 7. Aufl., § 73 Rn. 23 ff.; vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 66 Rn. 3, 5). Fehlen aber - wie vorliegend - sämtliche gemäß § 47 PatG für einen Be-schluss erforderlichen Kriterien, liegt der Schluss nahe, dass kein Beschluss im materiellen Sinn vorliegt (Bühring, a. a. O.). Dies ist hier der Fall. Das Schreiben Gebrauchsmusterabteilung I vom 18. Mai 2005 enthält keine abschließende Rege-lung zu Lasten der Antragsgegnerin. In ihm wird lediglich formlos der Umstand mitgeteilt, dass im erstinstanzlichen Gebrauchsmusterlöschungsverfahren eine förmliche Feststellung des Gegenstandswertes nicht stattfindet. Eine konkrete Zu-rückweisung des Antrags, den Gegenstandswert auf 400.000 Euro festzusetzen, ist damit nicht verbunden. Die Mitteilung enthält darum lediglich den Hinweis, dass der Antrag ins Leere geht. Entsprechend stammt das Schreiben auch nicht vom Spruchkörper, der im Falle einer analogen Anwendung von § 10 BRAGO gemäß § 10 Abs. 3 GebrMG für die Festsetzung des Gegenstandswertes zuständig gewe-sen wäre, sondern von einem Beamten des gehobenen Dienstes. Gegen das Vorliegen einer abschließenden, sie belastenden Entscheidung spricht auch, dass der Antragsgegnerin nicht mitgeteilt worden ist, dass ein Gegenstands-wert im Rahmen des Kostenfestsetzungsantrags keine Rolle spiele oder dass im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens kein Gegenstandswert bestimmt wer-den würde. Ein solcher Hinweis vor einer endgültigen Entscheidung ist aber zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zur Vermeidung einer Überraschungsent-scheidung erforderlich und kann im streitgegenständlichen Amtsbescheid nach - 6 - dessen Form und Wortlaut eher gesehen werden als eine verbindliche Entschei-dung. Eine beschwerdefähige Zurückweisung ist auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Mangels abschließender Entscheidung war die durch das Deutsche Patent- und Markenamt erfolgte Vorlage, die ihrerseits keine Verfahrens- oder Sachentschei-dung darstellt und damit nicht als Verwerfung oder Zurückweisung des Festset-zungsantrags gewertet werden kann, aufgrund der Eingabe der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2005 nicht angezeigt und erforderlich. Die Akten sind daher zuständigkeitshalber an das Deutsche Patent- und Marken-amt zur Fortsetzung des Kostenfestsetzungsverfahrens zurückzuleiten. Da die Beschwerdegebühr mangels Beschwerde ohne Rechtsgrund entrichtet worden ist, ist sie zurückzuerstatten (§ 10 Abs. 1 PatKostG). gez. Unterschriften
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