5 W (pat) 20/01  - 5. Senat (GebrM)

BUNDESPATENTGERICHT 5 W (pat) 20/01 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … wegen Löschung des Gebrauchsmusters 299 13 034 (hier: Kostenentscheidung) BPatG 152 10.99 - 2 - hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 24. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Goebel sowie die Richterinnen Werner und Friehe-Wich beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfah-rens. G r ü n d e : I. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Auferlegung der Kosten eines Lö-schungsverfahrens. Der Beschwerdegegner hatte im Juli 1999 die Eintragung des Streitgebrauchsmu-sters mit der Bezeichnung "Kalt-Warmhalte Umlufthaube" beantragt. Dieses war, nachdem die Gebrauchsmusterstelle mehrfach moniert hatte, daß die angegebe-nen Schutzansprüche den Eintragungserfordernissen nicht entsprächen, am 30. März 2000 in die Rolle eingetragen worden, nachdem zuletzt mit Schriftsatz vom 7. Februar 2000 ein neuer Schutzanspruch formuliert worden war. Der Beschwerdeführer beantragte im Oktober 2000 die Löschung des Streitge-brauchsmusters gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG. Nach Zustellung des Lö-schungsantrags hat der Antragsgegner „sein Gebrauchsmuster zurückgezogen“; es wurde daraufhin wegen unwidersprochenen Löschungsantrags gelöscht. - 3 - Auf wechselseitige Kostenanträge hat die Gebrauchsmusterabteilung II durch Be-schluss vom 10. Mai 2001 dem Antragsteller die Kosten des Löschungsverfahrens gem § 17 Abs. 4 GebrMG iVm § 93 ZPO auferlegt. Der Antragsgegner habe dem Löschungsantrag nicht widersprochen, sondern diesen sofort anerkannt; er habe dem Antragsteller auch keine Veranlassung zur Einreichung des Löschungsan-trags gegeben. Es könne dahinstehen, ob einer Anwendung der Regelung des § 93 ZPO entge-genstehe, daß der Verzicht des Inhabers auf ein Gebrauchsmuster nur ex nunc wirke und deshalb im Verhältnis zu seiner eigenen Gebrauchsmusteranmeldung das Streitgebrauchsmuster trotz des Verzichts ein "älteres Recht" im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 GebrMG darstelle. Denn die Druckschriftenermittlung hinsichtlich der Gebrauchsmusteranmeldung des Antragstellers habe lediglich erkennen lassen, daß die Druckschrift des Streit-gebrauchsmusters im Prioritätsintervall veröffentlicht worden sei und die Erfin-dungshöhe zusammen mit anderen Druckschriften in Frage stelle. Das Streitge-brauchsmuster sei nicht identisch mit dem angemeldeten Gebrauchsmuster des Antragstellers und damit nicht geeignet, dessen Neuheit in Frage zu stellen. Beide Lösungen seien nicht wesensgleich, so daß das Streitgebrauchsmuster den Ge-genstand der Gebrauchsmusteranmeldung des Antragstellers nicht vorwegge-nommen habe. Insbesondere sei der Montageklotz des Streitgebrauchsmusters mit dem Sockel des Gebrauchsmusters des Antragstellers nicht vergleichbar und die Kunststoffwanne nicht identisch mit dem Isolationsprofilkörper. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. Er meint, die Kosten seien dem Antragsgegner aufzuerlegen, weil dieser sich in die Rolle des Unterlegenen begeben habe, sachlich-rechtlich im Falle einer Sachentschei-dung unterlegen wäre und durch sein Verhalten zur Durchführung des Löschungs-verfahrens Veranlassung gegeben habe. - 4 - Der Gegenstand des eingetragenen Gebrauchsmusters sei über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgegangen, so daß das Streitgebrauchsmuster gem. § 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG löschungsreif gewe-sen sei. Die Erklärung des Antragsgegners, sein Gebrauchsmuster zurückzuzie-hen, sei weder ein ausdrücklicher Verzicht auf das Gebrauchsmuster noch auf ei-nen Widerspruch gegen den Löschungsantrag. Der Antragsteller habe nur im Hin-blick darauf von einem Feststellungsantrag abgesehen, daß die Gebrauchsmu-sterabteilung das Gebrauchsmuster nicht aufgrund Verzichts des Antragsgegners, sondern aufgrund nicht eingelegten Widerspruchs gegen den Löschungsantrag gelöscht habe. Mit einer Löschung aufgrund nur ex tunc wirkenden Verzichts des Antragsgegners wäre dem Antragsteller nicht gedient gewesen, weil er habe fürchten müssen, daß seinem Gebrauchsmuster das löschungsreife Streit-gebrauchsmuster dennoch als älteres Recht im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 GebrMG entgegengehalten werde. Entgegen der Ansicht der Gebrauchsmuster-abteilung habe der Schutzanspruch des eingetragenen Gebrauchsmusters bei verständiger Betrachtung auch die Schutzansprüche 1 und 6 des vom Antragstel-ler angemeldeten Gebrauchsmusters vorweggenommen. Da der Antragsteller mithin auf eine Beseitigung des Gebrauchsmusters auch mit Wirkung für die Vergangenheit angewiesen, diese durch einen Verzicht des An-tragsgegners auf das infolge unzulässiger Erweiterung löschungsreife Schutzrecht aber nicht zu erreichen gewesen sei, sei eine vorprozessuale Aufforderung ent-behrlich gewesen. Auch sei zu berücksichtigen, daß der Antragsgegner nicht von sich aus, sondern lediglich aufgrund der Beratung durch das Amt die Aussichtslo-sigkeit der Verteidigung gegen den Löschungsantrag erkannt habe; ferner, daß – wie sich aus der Stellungnahme des Antragsgegners vom 27. Dezember 2000 er-sehen lasse – er gerade kein Zugeständnis gegenüber den Gründen des Lö-schungsantrags habe abgeben wollen. Dies rechtfertige den Schluß, daß der An-tragsgegner ohne Beratung durch das Amt – insbesondere auch im Hinblick auf die zu erwartende Kostenüberbürdung auf den Antragsteller – sein Schutzrecht verteidigt hätte. Nach alledem dürfe § 93 ZPO dem Antragsgegner nicht zugute - 5 - gehalten werden. Die Kostenentscheidung habe sich vielmehr nach § 91 ZPO zu richten; hiernach hätte der Antragsgegner die Kosten zu tragen, weil er im Falle einer streitigen Sachentscheidung unterlegen wäre. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 10. Mai 2001 aufzuheben und die Kosten des Löschungs- und des Beschwerdeverfahrens dem Antragsgegner aufzuerlegen. Hilfsweise regt er die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Der Antragsgegner hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Denn zu Recht hat die Gebrauchsmusterabteilung dem Antragsteller die Kosten des Löschungsverfahrens gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1 GebrMG iVm § 84 Abs. 2 PatG und § 93 ZPO auferlegt, weil der Antragsgegner den Löschungsanspruch sofort anerkannt und durch sein Verhalten dem Antragsteller keine Veranlassung zur Erhebung des Löschungsantrags gegeben hat. Der Antragsgegner hat dem Löschungsantrag nicht widersprochen. Dies ent-spricht in seiner rechtlichen Wirkung einem Anerkenntnis im zivilprozessualen Ver-fahren (vgl BPatGE 8, 47, 50). Denn wie bei einem Anerkenntnis im Zivilprozeß kann im Falle eines gegen einen Löschungsantrag nicht rechtzeitig erhobenen Widerspruchs ohne jede Sachprüfung dem Antrag – wie dies auch vorliegend ge-schehen ist – voll stattgegeben werden. - 6 - Da der Antragsgegner keinen Widerspruch erhoben hat – er hat vielmehr in der Widerspruchsfrist auf das Gebrauchsmuster verzichtet –, hat er den Löschungs-anspruch auch im Sinne der Regelung des § 93 ZPO sofort anerkannt (BPatG aaO, 51 mwN). Der Antragsgegner hat auch keine Veranlassung zur Stellung des Löschungsan-trags gegeben. Veranlassung zur Erhebung eines Löschungsantrags gibt der In-haber eines Gebrauchsmusters durch ein Verhalten, das bei einem Antragsteller vernünftigerweise den Schluß auf die Notwendigkeit eines Löschungsverfahrens rechtfertigt (BPatGE 21, 38, 39 mwN). Ein solches Verhalten hat der Antragsgeg-ner nicht gezeigt. Insbesondere kann ein Verhalten des Antragsgegners, das den Schluß auf die Notwendigkeit eines Löschungsverfahrens rechtfertigt, entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht schon darin gesehen werden, daß er die Ein-tragung eines wegen § 4 Abs. 6 GebrMG nicht schutzfähigen Gebrauchsmusters in die Rolle beantragte (vgl. Benkard-Rogge, Patentgesetz, 9. Auflage, § 17 GebrMG RdNr. 21). Eine solche Auslegung würde eine Anwendung des § 93 ZPO praktisch aus-schließen. Denn wenn man in der Anmeldung eines an einem der in § 15 Abs. 1 GebrMG angeführten Mängel leidenden Gebrauchsmusters bereits ein solches Verhalten sähe, das Veranlassung zur Stellung eines Löschungsantrags gäbe und damit die Anwendung des § 93 ZPO ausschlösse, so würde dies bedeuten, daß bereits die Tatsache, daß das eingetragene Gebrauchsmuster löschungsreif ist, Veranlassung zur Stellung eines Löschungsantrags gäbe. Das wiederum hieße, daß der Inhaber eines Gebrauchsmusters einen Löschungsantrag nur dann mit der Folge des § 93 ZPO sofort anerkennen könnte, wenn die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 GebrMG nicht vorlägen, das Gebrauchsmuster mithin nicht lö-schungsreif und der Löschungsantrag damit unbegründet wäre. Es kann nicht der Sinn der Vorschrift des § 93 ZPO sein, praktisch nur (Klage- bzw.) Antragsgegner von der Kostentragungspflicht auszunehmen, die einen unbegründeten Antrag so-fort anerkennen. - 7 - Auf die Frage, ob der Antragsteller im Hinblick auf sein eigenes Gebrauchsmuster auf eine Löschung des Streitgebrauchsmusters ex tunc angewiesen war und ein ex nunc wirkender Verzicht des Antragsgegners sein Schutzbedürfnis nicht befrie-digte, kommt es demgemäß nicht an. Denn dies wäre nicht Folge eines im Rah-men der Anwendung des § 93 ZPO zu bewertenden Verhaltens des Antrags-gegners, sondern der Existenz des Gebrauchsmusters. Abgesehen davon er-scheint dies unabhängig von der Bewertung im angegriffenen Beschluss zweifel-haft, weil das Streitgebrauchsmuster zur Zeit der Anmeldung des Gebrauchsmu-sters des Antragstellers am 2. Dezember 1999 noch nicht veröffentlicht war und diesem auch aufgrund der später erfolgten (Nach-)Veröffentlichung nicht entge-genstehen konnte (§ 3 Abs. 1 S. 2 GebrMG). Unstreitig hat der Antragsteller den Antragsgegner vor Einleitung des Löschungs-verfahrens nicht zur freiwilligen Aufgabe des Gebrauchsmusters oder zur Erklä-rung des Verzichts auf Ansprüche aus dem Gebrauchsmuster aufgefordert. Es kommt entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht darauf an, welche Motivation den Antragsgegner bewogen hat, dem Löschungsantrag nicht entge-genzutreten und auf das Schutzrecht zu verzichten, insbesondere ob seinem Handeln eine Beratung durch das DPMA oder durch andere Personen zugrunde lag. Entscheidend für die Anwendung des § 93 ZPO ist, daß der Antragsgegner dem Löschungsantrag nicht entgegengetreten ist, nicht warum er dies tat. Da der Antragsgegner nach alledem durch sein Verhalten keine Veranlassung zur Stellung des Löschungsantrags gegeben und diesen sofort anerkannt hat, ist für andere Kostenentscheidung als der im angegriffenen Beschluss auch unter Be-rücksichtigung der Billigkeit kein Raum. - 8 - Der Antragsteller hat auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, weil er das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat (§ 97 Abs. 1 ZPO). Auch insoweit er-fordert die Billigkeit keine andere Entscheidung. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen (§ 18 Abs. 5 GebrMG iVm § 100 Abs. 2 PatG), da die Entscheidung weder auf einer Rechtsfrage von grundsätzli-cher Bedeutung beruht noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfor-dern. Goebel Werner Friehe-Wich Na

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