5 W (pat) 413/03  - 5. Senat (GebrM)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 5 W (pat) 413/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 17. März 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend das Gebrauchsmuster 292 03 706 hier: Löschungsantrag hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. März 2004 durch den Vorsitzenden Rich-ter Goebel, den Richter Dr. Wagner sowie die Richterin Dr. Schuster beschlossen: Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Gebrauchsmusterabtei-lung I - vom 19. Juni 2002 im Kostenpunkt aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antrag-steller. G r ü n d e I Die Antragsgegnerin war Inhaberin des am 19. März 1992 unter Inanspruchsnah-me der Priorität der österreichischen Patentanmeldung A 1154/91 vom 7. Ju-ni 1991 angemeldeten und am 7. Mai 1992 unter der Bezeichnung "Gitterplatte" eingetragenen deutschen Gebrauchsmusters 92 03 706, das am 19. März 1998 wegen Ablaufs der Schutzdauer erloschen ist. - 3 - Der Eintragung liegen die ursprünglichen Unterlagen mit 15 Schutzansprüchen zu-grunde, von denen die Ansprüche 1, 2 und 4 bis 6 wie folgt lauten: 1. Gitterplatte mit einem Boden und zum Boden einstückigen Seitenwänden, die nach oben offene Kammern bilden, der Boden bei jeder Kammer mit einer Drainageöffnung verse-hen ist und der Boden am Plattenrand Vorsprünge aufweist, die vom Rand der Gitterplatte überstehen und in den rand-seitigen Bodenbereich einer benachbarten Gitterplatte grei-fen, dadurch gekennzeichnet, daß der Plattenrand (5, 7) der einen Gitterplatte mindestens jede übernächste randsei-tige Kammer (1) schneidet, die geschnittenen Kammern (1) durch Seitenwände (2) der benachbarten Gitterplatte zu weiteren Kammern (1) ergänzt werden und die Seitenwän-de (2) der beiden Gitterplatten einander nur längs ihrer ver-tikalen Kanten (9) berühren. 2. Gitterplatte nach Anspruch 1 dadurch gekennzeichnet, daß der Plattenrand (5, 7) die randseitigen Seitenwände (2B, 2C) schneidet, die jeweils seitlich offene Teilkammern (1A, 1B, 1C,1D) bilden und die Teilkammern (1A, 1B; 1C, 1D) benachbarter Gitterplatten sich jeweils zu einer weite-ren Kammer (1) ergänzen. 4. Gitterplatte mit bienenwabenförmigen Kammern nach An-spruch 2, dadurch gekennzeichnet, daß bei randseitigen Kammern (1) mit parallel zum Plattenrand (5) verlaufenden Seitenwänden (2A) der Plattenrand (5) die dazu schräg ver-laufenden Seitenwände (2B, 2C) im Abstand zu den parallel zum Plattenrand (5) verlaufenden Seitenwänden (2A) schneidet. - 4 - 5. Gitterplatte mit bienenwabenförmigen Kammern nach An-spruch 2 oder 4, dadurch gekennzeichnet, daß bei rand-seitigen Kammern (1) mit senkrecht zum Plattenrand (7) verlaufenden Seitenwänden (2A) der Plattenrand (7) die da-zu schräg verlaufenden Seitenwände (2B, 2C) im Abstand zu den senkrecht zum Plattenrand (7) verlaufenden Seiten-wänden (2A) schneidet. 6. Gitterplatte nach Anspruch 4 oder 5, dadurch gekenn-zeichnet, daß am Plattenrand (5, 7) große und kleine Teil-kammern (1A, 1B, 1C, 1D) miteinander abwechseln und die kleinen Teilkammern (1A, 1C) die Ergänzung der großen Teilkammern (1B, 1D) bilden. Der Antragsteller hat am 28. Juni 2001 die Feststellung der Unwirksamkeit des er-loschenen Gebrauchsmusters im Umfang der eingetragenen Ansprüche 1 bis 6 und 13 bis 15, letztere in ihren Rückbezügen auf die Ansprüche 1 bis 6, beantragt. Zum Feststellungsinteresse verweist der Antragsteller auf das Endurteil des OLG München in Sachen 6 U 2127/99 vom 31. Mai 2001, in welchem er wegen Verletzung des Streitgebrauchsmusters zur Schadensersatzleistung verurteilt wor-den ist. Zur Begründung in sachlicher Hinsicht beruft sich der Antragsteller auf den Be-schluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 30. Juni 1999 (Gbm 92 03 706 Lö I 203/07). Dieser Beschluss ist in einem gegen das Streitge-brauchsmuster gerichteten Löschungsverfahren ergangen, das durch einen Dritten eingeleitet worden ist. Da das Schutzrecht nach Ausbleiben der Verlängerungsge-bühr zwischenzeitlich erloschen war, war jenes Löschungsverfahren für erledigt erklärt worden. Zur Begründung der hierauf ergangenen Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in diesem Beschluss ausgeführt, das Streitgebrauchsmuster sei nur im Umfang der am 11. Januar 1996 nachgereichten Schutzansprüche 7 - 5 - bis 11 rechtsbeständig gewesen. Dagegen beruhe der Gegenstand des verteidig-ten Schutzanspruchs 1 vom 11. Januar 1996 gegenüber dem durch (D1) US 4 111 585 und (D2) DE 35 34 078 A1 belegten Stand der Technik nicht auf einem erfinderischen Schritt und hätte somit keinen Bestand haben können. Gleiches gelte für die Schutzansprüche 2 bis 6 und 12 bis 14 (vom 11. Januar 1996), deren Gegenstände auf rein handwerklichen Maßnahmen zur Teilung der bei den Gitterplatten vorhandenen Randkammern be-ruhten. Die Antragsgegnerin hat dem Feststellungsbegehren im Umfang des eingetrage-nen Schutzanspruchs 6 in der Rückbeziehung auf Anspruch 5, soweit letzterer auf Anspruch 4 zurückbezogen ist, widersprochen. Soweit sich der Feststellungsan-trag gegen das Gebrauchsmuster im nicht verteidigten Umfang richtet, hält sie ihn mangels Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig. Der Antragsteller habe über-dies insoweit auch deshalb die Kosten des Feststellungsverfahrens zu tragen, weil er versäumt habe, sie vor Erhebung des Feststellungsantrages abzumahnen. Zur Schutzfähigkeit der Gitterplatte im verteidigten Umfang bezieht sich die Antrags-gegnerin insbesondere auf die Entscheidung T 0667/00 der Technischen Be-schwerdekammer 3.2.3 des europäischen Patentamts, mit der die Beschwerde gegen eine beschränkte Aufrechterhaltung des korrespondierenden europäischen Patents 0 516 957 durch die zuständige Einspruchsableitung zurückgewiesen wur-de. Die beschränkte Aufrechterhaltung erfolgte im europäischen Verfahren auf Ba-sis eines aus den ursprünglich erteilten Ansprüchen 1, 2 und 4 bis 6 zusammen-gesetzten Anspruchs 1, der inhaltlich dem hier verteidigten Schutzbegehren ent-spricht. - 6 - Die Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2002 die Unwirksamkeit des Gebrauchs-musters 92 03 706 im Umfang der eingetragenen Schutzansprüche 1 bis 6 und 13 bis 15, letztere in ihren Rückbezügen auf die Schutzansprüche 1 bis 6, soweit es hinausgeht über den eingetragenen Schutzanspruch 6 in der Rückbeziehung auf Schutzanspruch 5, soweit dieser auf Schutzanspruch 4 zurückbezogen ist, festge-stellt, den weitergehenden Feststellungsantrag zurückgewiesen und die Kosten des Feststellungsverfahrens den Beteiligten je zur Hälfte auferlegt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Gegenstand des verteidigten Schutzbe-gehrens sei gegenüber den in Betracht zu ziehenden Druckschriften, nämlich (D1), D2), ferner (D3) US 3 960 375 (D4) DE 90 05 078 U1 (D5) DE 86 22 303 U1 (D6) US 4 621 942 (D7) EP 0 384 023 A1 neu und erfinderisch; der verteidigte Schutzanspruch habe daher Bestand. Die das Gebrauchsmuster im nicht verteidigten Umfang betreffenden Kosten des Fest-stellungsverfahrens seien entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht nach § 93 ZPO dem Antragsteller aufzuerlegen. Zwar habe die Antragsgegnerin insoweit den Feststellungsantrag sofort anerkannt. Jedoch habe sie insoweit auch Veranlassung zur Einleitung des Feststellungsverfahrens gegeben. Allerdings fehl-te es an einer vorherigen Verzichtsaufforderung; diese sei jedoch wegen des an-hängigen Verletzungsprozesses entbehrlich gewesen. Zwar sei die Verletzungs-klage nur auf die eingeschränkte und hier letztlich verteidigte Merkmalskombina-tion gestützt gewesen. Der Antragsteller habe jedoch jedenfalls bei Stellung des Feststellungsantrags nicht ausschließen können, dass die Antragsgegnerin das Gebrauchsmuster in einem weiteren Umfang klageweise geltend machen würde. - 7 - Diese Möglichkeit sei erst nach Einleitung des Feststellungsverfahrens mit Erhe-bung des Teilwiderspruchs beseitigt worden. Bei der Kostenentscheidung seien daher die angegriffenen eingetragenen Schutzansprüche (soweit sie den nachge-reichten entsprochen hätten) mit dem verteidigten Schutzanspruch zu vergleichen gewesen. Dabei habe die Rechtsbeständigkeit des Streitgebrauchsmusters nur mit einem erheblich eingeschränkten Gegenstand bejaht werden können. Gegen diesen Beschluß richten sich die Beschwerde des Antragstellers und die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin. Der Antragsteller bemängelt, dass die Gebrauchsmusterabteilung die Schutzfähig-keit des Streitgebrauchsmusters nunmehr anders beurteilt habe als im vorausge-gangenen Verfahren GbM 92 03 706 Lö I 203/97 und wirft ihr eine fehlerhafte Merkmalsanalyse vor. Darüber hinaus könnten die auf ein nicht mittiges Schneiden der Kammern abzie-henden Merkmale den erfinderischen Schritt des verteidigten Gegenstands nicht begründen. Diese vom Antragsteller zusammenfassend als "asymmetrische Tei-lung" umschriebene Merkmalsgruppe werde nämlich bei jeder zufälligen Teilung zu rechteckigen Gitterplatten mit einer beliebigen Schnittlinie erfüllt, sofern diese nicht unmittelbar entlang der parallel zum Plattenrand verlaufenden Seitenwände der Sechseckwaben verlaufe. Einen solchen Schritt werde aber der Fachmann nicht in Betracht ziehen, da ihm die (D2) die Lehre vermittle, die Verbindung be-nachbarter Platten nicht flächig, sondern linienförmig an aneinanderstoßenden Git-terstegen vorzusehen. Würde der Fachmann zusätzlich einen Hinweis auf eine asymmetrische Teilung benötigen, so würde er diesen sowohl aus (D5) als auch aus (D7) erhalten. Der Antragsteller erläutert seine Auffassung auch anhand der von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Gitterplatte. - 8 - Er beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Unwirksam-keit des angefochtenen Gebrauchsmusters im Umfang der Schutzansprüche 1 bis 6 und 13 bis 15, letztere soweit sie auf Schutzansprüche 1 bis 6 rückbezogen sind, festzustellen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen und - im Wege der Anschluss-beschwerde - den angefochtenen Beschluss im Kostenpunkt abzuändern dahingehend, dass dem Antragsteller die gesam-ten Kosten des ersten Rechtzuges auferlegt werden. Sie sieht den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung in sachlicher Hinsicht als zutreffend begründet an und keinen Widerspruch zu den lediglich summarischen Erwägungen über die mutmaßliche Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters in der vorangegangenen Kostenentscheidung. Zur Frage der Schutzfähigkeit ver-weist sie erneut auf die Entscheidung T 0667/00. Falsch an der angefochtenen Entscheidung sei allein der Kostenpunkt. Wegen weiterer Einzelheiten des schriftlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II Die zulässige Beschwerde ist sachlich nicht gerechtfertigt. Denn der Feststellungs-antrag ist nicht in weitergehendem Umfang, als dies im angefochtenen Beschluss ausgesprochen ist, zulässig und begründet. Dagegen ist die zulässige Anschluss-beschwerde begründet. - 9 - 1. Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags erforderliche besondere Fest-stellungsinteresse ist gegeben, soweit dem Feststellungsantrag mit dem Wider-spruch entgegengetreten worden ist. Denn in diesem Umfang ist die klageantrags-gemäße Verurteilung des Antragsgegners u.a. zu Schadensersatz aus dem Ge-brauchsmuster erfolgt. Dagegen erstreckt sich das Urteil des OLG München nicht auch auf den darüber hinausgehenden, mit dem Feststellungsantrag angegriffe-nen Teil des Gebrauchsmusters; in diesem Umfang war aus dem Verletzungsver-fahren keine Besorgnis abzuleiten, aus dem Gebrauchsmuster in Anspruch ge-nommen zu werden. Die bloße abstrakte Möglichkeit, dass vor Abschluss des da-mals noch anhängigen Verletzungsverfahrens die Inanspruchnahme im Wege ei-ner Klageerweiterung auf den Gegenstand von weitergehenden Schutzansprü-chen ausgedehnt würde, rechtfertigt nicht eine entsprechende Besorgnis. Viel-mehr hat die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Stellung des Feststellungsantrags dem Antragsteller und danach keinen Anhalt dafür gegeben, sie werde das Gebrauchsmuster in weitergehendem Umfang als mit ihrem letzten Klageantrag im Verletzungsverfahren getan gegen ihn geltend machen. Das Gebrauchsmuster in seiner ursprünglichen Wirksamkeit in diesem weitergehenden Umfang rein vor-sorglich anzugreifen, lässt ein Rechtsschutzinteresse nicht erkennen. Da die Feststellungsentscheidung der Gebrauchsmusterabteilung im Umfang der Unzulässigkeit mit den Beschwerden aber nicht angegriffen ist, hat es mit dieser Entscheidung insoweit sein Bewenden. 2. Das Streitgebrauchsmuster betrifft eine Gitterplatte mit einem Boden und zum Boden einstückigen Seitenwänden, welche nach oben offene bienenwabenförmige Kammern bilden, wobei der Boden bei jeder Kammer mit einer Drainage-Öffnung versehen ist und der Boden am Plattenrand Vorsprünge aufweist, die vom Rand der Gitterplatte überstehen und in den randseitigen Bodenbereich einer benach-barten Gitterplatte greifen. - 10 - Eine derartige Gitterplatte, bei deren Verlegung die randseitigen Seitenwände be-nachbarter Platten einander berühren, ist aus der Entgegenhaltung (D1) bekannt (vgl auch DE 92 03 706 U1 S 1 Abs 2/3). Bei den Gitterplatten nach (D1) wird das ein bündiges Anliegen der randseitigen Seitenwände benachbarter Platten erfordernde Verlegen behindert, wenn Steine und Erdreich zwischen die aneinanderzulegenden Seitenwände gelangen (DE 92 03 706 U1 S 1 Abs 5). Dem Streitgebrauchsmuster liegt ausgehend von diesem Stand der Technik die Aufgabe zugrunde, die Gitterplatte so auszubilden, dass ein leichtes Verlegen ein-ander benachbarter Platten ohne Behinderung durch Steine und Erdreich möglich ist (DE 92 03 706 U1 S 2 Abs 2). Diese Aufgabe wird durch den verteidigten Gegenstand mit folgenden Merkmalen gelöst: a) Gitterplatte b) mit einem Boden und zum Boden einstückigen Seitenwän-den, wobei: c) die Seitenwände nach oben offene bienenwabenförmige Kammern (1) bilden, d) der Boden bei jeder Kammer (1) mit einer Drainage-Öff-nung versehen ist, e) der Boden am Plattenrand Vorsprünge aufweist, die vom Rand der Gitterplatte überstehen und in den randseitigen Bodenbereich einer benachbarten Gitterplatte greifen, f) der Plattenrand (5, 7) der Gitterplatte jede randseitige Kam-mer (1) schneidet, - 11 - g) die geschnittenen Kammern (1) durch Seitenwände (2) der benachbarten Gitterplatte zu weiteren Kammern (1) ergänzt werden, h) die Seitenwände der beiden Gitterplatten einander nur längs ihrer vertikalen Kanten (9) berühren, i) der Plattenrand (5, 7) die randseitigen Seitenwände (2B, 2C) schneidet, die jeweils seitlich offene Teilkammern (1A, 1B, 1C, 1D) bilden, j) die Teilkammern (1A, 1B, 1C, 1D) benachbarter Gitterplat-ten sich jeweils zu einer weiteren Kammer ergänzen, k) bei randseitigen Kammern (1) mit parallel zum Plattenrand (5) verlaufenden Seitenwänden (2A) der Plattenrand (5) die schräg verlaufenden Seitenwände (2B, 2C) im Abstand zu den parallel zum Plattenrand (5) verlaufenden Seitenwän-den (2A) schneidet, l) bei randseitigen Kammern (1) mit senkrecht zum Platten-rand verlaufenden Seitenwänden (2A) der Plattenrand (7) die dazu schräg verlaufenden Seitenwänden (2B, 2C) im Abstand zu den senkrecht zum Plattenrand (7) verlaufen-den Seitenwänden (2A) schneidet. m) am Plattenrand (5, 7) große und kleine Teilkammern (1A, 1B, 1C, 1D) miteinander abwechseln und n) die kleinen Teilkammern (1A 1C) die Ergänzung der großen Teilkammern (1B, 1D) bilden. Die vom Antragsteller vermutete fehlerhafte Wiedergabe des mit f) bezeichneten Merkmals in dieser aus dem Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung übernom-menen Merkmalsanalyse - nach Auffassung des Antragstellers müsse dieses "dass der Plattenrand (5, 7) der einen Gitterplatte mindestens jede übernächste randseitige Kammer schneidet" lauten - liegt nicht vor. Der Antragsteller bezieht sich damit ersichtlich auf das im Kennzeichen des eingetragenen Schutzan-- 12 - spruchs 1 zuerst aufgeführte Merkmal. Da aber nach dem eingetragenen An-spruch 6 am Plattenrand große und kleine Teilkammern miteinander abwechseln, muss notwendigerweise jede randseitige Kammer geschnitten werden. Das in Re-de stehende Merkmal des eingetragenen Anspruchs 1 erweist sich somit als Über-bestimmung; seine Erwähnung in der Merkmalsanalyse ist daher überflüssig und würde die Verständlichkeit nicht erleichtern, sondern eher beeinträchtigen. Auch die Beanstandung des Antragstellers, das Merkmal c) sei im ursprünglichen Schutzanspruch 1 nicht enthalten gewesen, gibt zu keinen Zweifeln an der Kor-rektheit der Merkmalsanalyse Anlaß. Dieses Merkmal ist nämlich in den (ursprüng-lichen und) eingetragenen Schutzansprüchen 4 und 5 aufgeführt und der verteidig-te Gegenstand ist durch die Gesamtheit der Merkmale des eingetragenen Schutz-anspruchs 6 in der Rückbeziehung auf Anspruch 5, soweit letzterer auf An-spruch 4 zurückbezogen ist, definiert. Als zuständigen Fachmann sieht der Senat einen Maschinenbauingenieur mit ver-tieften Kenntnissen in der Kunststoffverarbeitung an, da Kunststoff zwar im Streit-gebrauchsmuster nicht expressis verbis genannt, aber nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten das für gattungsgemäße Gitterplatten einschlägige Ma-terial ist. 3. Die geltend gemachte Schutzunfähigkeit (§ 15 Abs 1 Satz 1 GebrMG) des nach der angefochtenen Entscheidung mit dem Feststellungsantrag noch angegriffenen Gebrauchsmusters lässt sich nicht feststellen. a) Die Gitterplatte mit den in der Merkmalsanalyse mit a) bis n) bezeichneten Merkmalen ist neu. - 13 - Sie unterscheidet sich von den aus (D1) bekannten Gitterplatten schon durch die parallel und senkrecht zu den Seitenwänden (2A) der Sechseckwaben verlaufen-den Plattenränder (5, 7), durch deren Schnitt offene Teilkammern ausgebildet wer-den. Die Gitterplatten nach (D1) werden hingegen durch Seitenwände der Sechs-eckwaben begrenzt, vergleiche insbesondere Figur 1. Gegenüber (D2) ist die Neuheit bereits aufgrund des Merkmals c) gegeben, denn in (D2) sind an keiner Stelle bienenwabenförmige Strukturen erwähnt (vgl insbes Fig 1 bis 3). Auch in (D5) sind keine bienenwabenförmigen Kammern beschrieben (vgl Fig 1 bis 4 und Anspruch 2). Die Entgegenhaltung (D7) betrifft zwar Trägerplatten (für Dachbegrünungen) mit sechseckigen Zellen (Ansprüche 1 u 8 iVm Fig 1); am Plattenrand sind jedoch kei-ne seitlich offenen Teilkammern ausgebildet, die sich mit den Teilkammern be-nachbarter Gitterplatten zu einer vollständigen Kammer ergänzen (Merkmale f) und g) der Merkmalsanalyse). Die Trägerplatten nach (D7) werden vielmehr von Außenwänden 10 umschlossen (Fig 1 iVm Sp 5 Z 41 bis 44, Sp 5 Z 56 bis Sp 6 Z 2, Sp 6 Z 47 bis 53 u Sp 7 Z 30 bis 36). Aus (D3), (D4) und (D6) sind jeweils Gitterplatten mit Sechseckwaben bekannt. Bei den Gitterplatten gemäß (D4) und (D6) sind - ähnlich wie im Falle der (D1) - an den Plattenrändern keine offenen Teilkammern infolge des Merkmals f) ausgebil-det (vgl jeweils insbes Fig 1 u 2), und bei den Elementen nach (D3) ist das Merk-mal m) nicht erfüllt. Der Schnitt an der Stirnfläche ist hier nämlich so geführt, dass am Plattenrand Teilkammern identischer Größe entstehen (Fig 1 insbes Pos 15 iVm Sp 3 Z 55 bis 59). - 14 - b) Der Antragsteller konnte den Senat nicht überzeugen, dass die Bereitstellung des verteidigten Gegenstandes lediglich einer Routineleistung des zuständigen Fachmannes entsprach, also nicht erfinderisch (§ 1 GebrMG) war. Im Rahmen des Routinekönnens erscheint dem Senat eine Gitterplatte mit den Merkmalen a) bis e) und g) zugänglich. Eine Gitterplatte mit den Merkmalen a) bis e) geht unstreitig aus der (D1) hervor. Greift nun der Fachmann aus (D2) die Anregung(en) auf, Platten mit rechteckigem Format auszubilden, im Umfangsbereich frei vorspringende Stegabschnitte vorzu-sehen, die etwa so lang sind wie ein halbes Rastermaß, sowie keine flächige, son-dern eine linienförmige Berührung benachbarter Gitterplatten an den Stegab-schnitten anzustreben ((D2) Anspruch 6 iVm Sp 3 Z 43 bis 52 u Fig. 1), so führt dies zu folgendem Ergebnis (vgl auch Brückenabs S 6/7 des angefochtenen Be-schlusses): i) Der Plattenrand (7) schneidet die senkrecht zu ihm verlau-fenden Seitenwände (2A) etwa in der Mitte. Hierdurch ent-stehen - wie nach (D2) - am Plattenrand benachbarte Teil-kammern gleicher Größe, benachbarte Gitterplatten berüh-ren sich am Plattenrand (7) nur längs der vertikalen Kanten der Stegabschnitte und die Teilkammern benachbarter Git-terplatten ergänzen sich zum Rastermaß. Damit wären be-züglich des Plattenrandes (7) die Merkmale f), g), h) und j) erfüllt, nicht aber die Merkmale l), m) und n). - 15 - ii) Auf den parallel zu den Seitenwänden (2A) verlaufenden Plattenrand (5) ist die Lehre der (D2) aufgrund der Bienen-wabengeometrie nicht so lückenlos übertragbar. Wird der Schnitt entlang der Seitenwände (2A) geführt, so ist wenigs-tens für jede zweite Sechseckwabe das halbe Rastermaß annähernd eingehalten. Mit einem derartig gelegten Platen-rand (5) wären die Merkmale g) und j) verwirklicht (vgl hier-zu auch DE 92 03 706 U1, unterer Teil der Fig. 11) und - entgegen der Auffassung des Antragstellers - wäre damit auch ein in der vertikalen lediglich linienförmiger Kontakt benachbarter Gitterplatten gegeben. Den geschnittenen Stegen (in der genannten Fig. 11 links (2B) und 2C)) stehen zwar geschlossene Zellenwände gegenüber, die Berührung kann aber nur an der vertikalen Kante des Stegs erfolgen und ist somit nicht flächig, sondern linienförmig. Zu einer Ausgestaltung des Plattenrandes (5) nach Maßgabe der Merkmale k), m) und n) liefert die (D2) keinen Hinweis. Die fachmännische Zusammenschau der Entgegenhaltungen (D1) und (D2) führt somit zu einer zur Lösung der gestellten Aufgabe geeigneten Gitterplatte, die in-dessen nicht die Gesamtheit der Merkmale a) bis n) aufweist. In seiner Überzeugung, dass aus einer fachgerechten Zusammenschau der Ent-gegenhaltungen (D1) und (D2) eine Gitterplatte mit den vorstehend wiedergege-benen Plattenrändern - Plattenrand (7) in (etwa) der kürzeren Achse der Sechs-eckwaben und hierzu senkrechter Plattenrand (5) in (etwa) der längeren Achse der Sechseckwaben - abzuleiten ist, sieht sich der Senat nicht nur durch die ver-gleichbare Argumentation der fachkundigen Gebrauchsmusterabteilung bestärkt, sondern auch durch den Stand der Technik nach (D3), der gerade in dieser Weise geschnittene Gitterplatten (für andere Anwendungen) beinhaltet (vgl insbes Fig 1 - 16 - u 3 sowie die Anlage 2 zum Schriftsatz vom 23. Dezember 1997 in der Amtsakte Lö I 203/97). c) Obwohl das Erzielen einer linienförmigen Berührung benachbarter Gitterplatten - wie festgestellt - nicht zwangsläufig einen im Abstand zu den parallelen Seiten-wänden (2A) verlaufenden Plattenrand (5) erfordert, sei der Vollständigkeit auf die-se vom Antragsteller als bevorzugt eingestufte Variante eingegangen. Die Annahme des Antragstellers, dass jeder irgendwie von der parallelen Seiten-wand (2A) beabstandete Schnitt (bei vorausgesetzter paralleler Führung) zu einer Gitterplatte mit der Gesamtheit der Merkmale a) bis n) führt, kann - ganz abgese-hen davon, dass sie die den Plattenrand (7) betreffenden Überlegungen gemäß II.3. i). nicht berührt - einer Überprüfung nicht standhalten. Zwangsläufig realisiert würden mit einer derart zufällig gelegten „asymmetrischen Teilung“ lediglich die Merkmale g), h), i), j), k) und m). Die Verwirklichung des Merkmals n) erfordert jedoch einen exakt mittigen Schnitt der schräg verlaufenden Seitenwände (2B, 2C), wie anhand der Fig 1 der Streitgebrauchsmusterschrift be-sonders deutlich ersichtlich wird. Gemäß den Merkmalen m) und n) der Merkmals-analyse (bzw den Merkmalen des eingetragenen Anspruchs 6) wechseln am Plat-tenrand (5) große und kleine Teilkammern miteinander ab, wobei die kleinen Teil-kammern (1A) die Ergänzung der großen Teilkammern (1B) bilden. Zugleich müs-sen sich nach Merkmal j) die kleinen Teilkammern (1A) der (in der Fig 1 links ge-zeigten) Gitterplatte mit den großen Teilkammern (1B) der benachbarten (in der Fig 1 rechts dargestellten) Gitterplatte zu einer Kammer ergänzen und umgekehrt. Diesen Bedingungen wird ausschließlich dann genügt, wenn die am Plattenrand (5) der Gitterplatte liegende kleinere Teilkammer (1A) die identischen Abmessun-gen aufweist wie die vom Plattenrand (5) der benachbarten Gitterplatte ausgebil-dete kleinere Teilkammer (1A) und - ebenso zwangläufig - die größere Teilkammer (1B) exakt gleich bemessen ist wie die größere Teilkammer (1B) der benachbarten Gitterplatte. Würde hingegen der Plattenrand (5) (in der in Fig 1 links abgebildeten - 17 - Gitterplatte) näher zur parallelen Seitenwand (2A) verlegt, so würden sich zwar die Teilkammern (1A) und (1B) benachbarter Gitterplatten zu einer Kammer ergänzen (Merkmal j)), die am Plattenrand (5) der (links liegenden) Gitterplatte einander ab-wechselnden Teilkammern (1A) und 1B) wären aber zu klein, um sich zu einer Kammer (einem Rastermaß) zu ergänzen. Umgekehrt würden bei einer Verset-zung des Plattenrandes weiter weg von der parallelen Seitenwand (2A) (also in der Fig 1 nach rechts) Teilkammern (1A) und (1B) ausgebildet, deren Zusammen-fügung die Abmessungen einer Sechseckkammer übersteigen würde. Die Behauptung des Antragstellers, jede beliebige asymmetrische Teilung führe zu Gitterplatten mit den Merkmalen des verteidigten Gegenstandes, geht somit fehl. Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass ein "blind" geführter Schnitt für den Pla-tenrand (7) statistisch lediglich in der Hälfte der Fälle die schräg verlaufenden Sei-tenwände (2B, 2C) gemäß Merkmal l), treffen würde. Weshalb er sie exakt in der Mitte teilen sollte (die die Merkmale m) und n) betreffenden Ausführungen gelten hier sinngemäß für die kleinen Teilkammern (1C) und die großen Teilkammern (1D)), ist weder vom Antragsteller dargelegt noch für den Senat erkennbar. Die Entgegenhaltungen (D5) und (D7) liefern kein Vorbild für eine komplementäre Ausbildung von am Plattenrand ein- und derselben Gitterplatte liegenden kleinen und großen Teilkammern nach den Merkmalen m) und n) bzw nach dem eingetra-genen Schutzanspruch 6. Die Ergänzung von Teilkammern ist in (D5) Figuren 1 bis 4 und 16 lediglich für benachbarte Gitterplatten beschrieben, also für die Merk-male g) und j). In den in Figur 1 der Entgegenhaltung (D7) dargestellten Zuschnit-ten von Platten aus Sechseckwaben sieht der Senat eine weitere Bestätigung da-für, dass die Darlegungen unter II.3. nicht auf willkürlichen Annahmen beruhen. Die gemäß der Figur 1 linken und rechten Platten verlaufen - wie unter II.3.i) erör-tert - in Analogie zur Lehre der (D2) unter Ausbildung gleich großer benachbarter Teilkammern senkrecht zu den Seitenwänden und nicht durch die schräg verlau-- 18 - fenden Seitenwände (was zwangsläufig den Schnitt durch eine um 1 erhöhte An-zahl von Wänden erfordern würde). An den oberen und unteren Plattenrändern nach Figur 1 wechseln große und kleine Teilkammern gemäß Merkmal m) mitein-ander ab, bilden aber keine gegenseitige Ergänzung gemäß Merkmal n). Eine ge-dachte Zusammenfügung der Teilkammern würde die Maße einer Sechseckkam-mer um annähernd 50% übersteigen. Somit kann die Zusammenschau von (D1) und (D2) auch unter Berücksichtigung von (D5) und (D7) nicht zum verteidigten Gegenstand führen. Der Inhalt der weite-ren Entgegenhaltungen (D3), (D4) und (D6) gibt zu keiner anderen Beurteilung Anlass. d) Die Antragsgegnerin hat anhand der in der mündlichen Verhandlung gezeigten Kunststoff-Gitterplatte auf den Vorteil der Strukturstabilität eines mit den Merkma-len l), m) und n) definierten Plattenrandes (7) verwiesen. Ferner ist an diesem Ge-genstand der Vorteil der Invarianz gegenüber einer 180° -Drehung besonders an-schaulich geworden, dh der Vorteil, dass beim Verlegen einer Platte rechter und linker Plattenrand sowie oberer und unterer Plattenrand beliebig vertauschbar sind - im Gegensatz zu der in Figur 11 der DE 92 03 706 U1 gezeigten, vom Senat als im Rahmen des Routinekönnens für zugänglich erachteten Gitterplatte. Der Senat verkennt nicht, dass es - ausgehend von einer gemäß II.3. durch eine Zusammenschau von (D1) und (D2) konzipierten Gitterplatte - zielgerichtete Erwä-gungen zu einer weiteren Verbesserung geben könnte. Beispielsweise könnte der zuständige Fachmann die volle Steglänge (gem Fig 11 und 12) am Rand einer Kunststoffplatte als nachteilig erachten und daher eine annähernde Halbierung in Betracht ziehen. - 19 - Dies sind aber weitergehende Überlegungen von einem durch den Stand der Technik nahegelegten, aber nicht zum Stand der Technik gehörenden Ausgangs-punkt. In solche Überlegungen müsste mindestens ein zusätzlicher, unabhängiger Aufgabenteil - Verbesserung der Stabilität - gegenüber der ursprünglich formulier-ten Aufgabe - Beseitigung der durch Stein und Erdreich verursachten Nachteile beim Verlegen - einbezogen werden, der möglicherweise nicht frei von unzulässi-gen Lösungsansätzen gehalten werden kann. Solche weiterführenden Überlegun-gen liegen deshalb außerhalb des Routinekönnens und wären daher das Ergebnis (mindestens) eines erfinderischen Schrittes. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs 2 Satz 2 GebrMG iVm § 84 Abs 2 Satz 1 und 2 PatG, § 91, § 93, § 97 ZPO. Hinsichtlich der Verfahrenskosten des ersten Rechtszuges greift im Umfang des Widerspruches § 91 ZPO, im übrigen § 93 ZPO ein. Soweit nicht widersprochen worden ist, war damit nicht nur ein sofortiges Anerkenntnis des Feststellungsbe-gehrens erfolgt. Vielmehr ist auch die gesetzliche Voraussetzung erfüllt, dass die Antragsgegnerin keine Veranlassung zur Einleitung des Feststellungsverfahrens gegeben hat. Auf die Ausführungen zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrag in diesem Umfang wird verwiesen. Über die Verfahrenskosten des zweiten Rechtszuges war entsprechend der Er-folglosigkeit der Beschwerde und dem Erfolg der Anschlussbeschwerde zu befin-den. - 20 - Die Billigkeit erfordert keine andere Entscheidung. Goebel Dr. Wagner Dr. Schuster Na/Be

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