5 W (pat) 422/03  - 5. Senat (GebrM)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 5 W (pat) 422/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 1. April 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend das Gebrauchsmuster 295 22 278 hier: Löschungsantrag hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 1. April 2004 durch die Richterin am Landge-richt Hübner als Vorsitzende sowie die Richter Dipl.-Phys. Dr. Hartung und Dipl.-Phys. Dr. Zehendner beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Gebrauchsmuster-abteilung I - vom 3. Dezember 2002 aufgehoben. 2. Das Gebrauchsmuster 295 22 278 wird im Umfang der einge-tragenen Schutzansprüche 1 bis 3 gelöscht. 3. Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin. - 3 - G r ü n d e I Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin des am 8. März 2001 beim Deutschen Pa-tent- und Markenamt unter der Bezeichnung "Anordnung zur Messung des Füll-stands eines Füllguts in einem Behälter" mit 20 Schutzansprüchen in das Ge-brauchsmusterregister eingetragenen Gebrauchsmusters 295 22 278 (Streitge-brauchsmuster). Das Schutzrecht ist durch die am 26. Oktober 2000 erklärte Tei-lung aus der Gebrauchsmusteranmeldung 295 22 252.2 hervorgegangen, welche ihrerseits am 14. Februar 1995 unter Inanspruchnahme der inneren Priorität der DE 44 05 238 vom 18. Februar 1994 angemeldet worden war. Die Schutzdauer ist auf zehn Jahre verlängert. Die eingetragenen Schutzansprüche 1 bis 20 haben folgenden Wortlaut: "1. Füllstandsmeßgerät (20) zur kontinuierlichen Messung des Füllstands (F) eines Füllguts (12) in einem Behälter (10), das einen Füllstandssensor (22) aufweist, der von einer oberhalb des höchsten vorkommenden Füllstands liegen-den Stelle aus Wellen auf die Oberfläche (19) des Füllguts (12) richtet, der die an der Füllgutoberfläche (19) reflektier-ten Echowellen empfängt und der ein die Echowellen dar-stellendes elektrisches Ausgangssignal liefert, und das eine Meßschaltung (24) aufweist, die aus dem Ausgangssignal des Füllstandssensors (22) das an der Füllgutoberfläche (19) reflektierte Nutzecho ermittelt und den Meßwert des Füllstands aus der Laufzeit des Nutzechos bestimmt, wobei die Meßschaltung (24) über eine Zweidrahtleitung (28) mit einer entfernten Auswertestelle verbunden ist, wobei die Meßschaltung (24) über die Zweidrahtleitung (28) das den - 4 - Füllstand anzeigende elektrische Meßsignal liefert und wo-bei die Versorgung des Füllstandsmeßgeräts (20) mit elek-trischer Energie über die gleiche Zweidrahtleitung (28) von der Auswertestelle her erfolgt. 2. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 1, wobei es sich bei dem elektrischen Meßsignal um ein zwischen 4 und 20 mA veränderliches Stromsignal handelt. 3. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 1 oder 2, wobei es sich bei den Wellen um kurze elektromagnetische Wellen (Mi-krowellen) oder um Ultraschallwellen handelt. 4. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 1, 2 oder 3, wobei an dem Behälter (10) wenigstens ein Grenzwertgeber (32, 34, 36, 38; 40) angeordnet ist, der ein elektrisches Signal lie-fert, das anzeigt, ob der Füllstand (F) im Behälter (10) über oder unter einer von dem Grenzwertgeber zu überwachen-den Höhe liegt, die einem Füllstand entspricht, der zwi-schen dem minimalen und dem maximalen Füllstand des Behälters (10) liegt, wobei die Meßschaltung (24) das Aus-gangssignal des bzw. jedes Grenzwertgebers (32, 34, 36, 38; 40) empfängt und zur Kontrolle des vom Füllstands-meßgerät (20) ermittelten Füllstands-Meßwerts verwendet. 5. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 4, wobei am Behälter (10) mehrere Grenzwertgeber (32, 34, 36, 38) zur Überwa-chung unterschiedlicher Höhen des Füllstands (F) angeord-net sind und wobei die Meßschaltung (24) bei jeder Zu-standsänderung des Ausgangssignals eines Grenzwertge-bers (32, 34, 36, 38), die auftritt, wenn der Füllstand (F) die - 5 - von diesem Grenzwertgeber zu überwachende Höhe er-reicht, den gleichzeitig vom Füllstandsmeßgerät (20) gelie-ferten Füllstands-Meßwert mit dieser Höhe vergleicht, um die Richtigkeit der vom Füllstandsmeßgerät (20) durchge-führten Messung zu kontrollieren. 6. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 5, wobei die Meßschal-tung (24) aus dem Ausgangssignal des Füllstandssensors (22) eine Echofunktion (E) bildet, die die Echoamplituden als Funktion der Entfernung über den gesamten Meßbe-reich darstellt, und wobei jede aktuelle Echofunktion mit ei-ner bei leerem Behälter (10) aufgenommenen, gespeicher-ten Leerechofunktion vergleicht, um das Netzecho (N) zu ermitteln, das den an der Füllgutoberfläche (19) reflektierten Echowellen entspricht. 7. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 6, wobei die Meßschal-tung (24) jedesmal dann, wenn der Höhenvergleich einen über einer vorgegebenen Fehlergrenze liegenden Meßfeh-ler ergibt, die Leerechofunktion von oben bis zu der Höhe aktualisiert, die von dem Grenzwertgeber (32, 34, 36, 38) zu überwachen ist, dessen Ausgangssignal seinen Zustand geändert hat. 8. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 6, wobei die Meßschal-tung (24) die gespeicherte Leerechofunktion unabhängig von dem Ergebnis des Höhenvergleichs jedesmal dann, wenn das Ausgangssignal eines Grenzwertgebers (32, 34, 36, 38) seinen Zustand ändert, von oben bis zu der von die-sem Grenzwertgeber zu überwachenden Höhe aktualisiert. - 6 - 9. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 6, wobei die Meßschal-tung (24) die gespeicherte Leerechofunktion in vorbestimm-ten Zeitintervallen im Bereich der Grenzwertgeber (32, 34, 36, 38), deren Ausgangssignale anzeigen, daß der Füll-stand (F) unter den von ihnen zu überwachenden Höhen liegt, aktualisiert. 10. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 6 bis 9, wobei die Meß-schaltung (24) zur Ermittlung des Nutzechos (N) nur den Teil der aktuellen Echofunktion auswertet, der in dem Be-reich zwischen den von zwei Grenzwertgebern (32, 34, 36, 38) zu überwachenden Höhen liegt, von denen der eine Grenzwertgeber anzeigt, daß der Füllstand über der von ihm zu überwachenden Höhe liegt, und der andere Grenz-wertgeber anzeigt, daß der Füllstand unter der von ihm zu überwachenden Höhe liegt. 11. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 5 bis 10, wobei die Meßschaltung (24) prüft, ob der vom Füllstandsmeßgerät (20) gelieferte Füllstands-Meßwert in dem Bereich zwischen den von zwei Grenzwertgebern (32, 34, 36, 38) zu überwa-chenden Höhen liegt, von denen der eine Grenzwertgeber ein Signal abgibt, das anzeigt, daß der Füllstand über der von ihm zu überwachenden Höhe liegt, und der andere Grenzwertgeber ein Signal abgibt, das anzeigt, daß der Füllstand unter der von ihm zu überwachenden Höhe liegt. - 7 - 12. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 4, wobei am Behälter (10) ein Grenzwertgeber (40) angeordnet ist und die Meß-schaltung (24) bei jeder Zustandsänderung des Ausgangs-signals des Grenzwertgebers (40), die auftritt, wenn der Füllstand die von dem Grenzwertgeber (40) zu überwa-chenden Höhe erreicht, den gleichzeitig vom Füllstands-meßgerät (20) gelieferten Füllstands-Meßwert mit dieser Höhe vergleicht, um die Richtigkeit der vom Füllstandsmeß-gerät (20) durchgeführten Messung zu kontrollieren. 13. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 12, wobei die Meß-schaltung (24) aus dem Ausgangssignal des Füllstandssen-sors (22) eine Echofunktion (E) bildet, die die Echoamplitu-den als Funktion der Entfernung über den gesamten Meß-bereich darstellt, und jede aktuelle Echofunktion mit einer bei leerem Behälter (10) aufgenommenen, gespeicherten Leerechofunktion vergleicht, um das Nutzecho (N) zu ermit-teln, das den an der Füllgutoberfläche (19) reflektierten Echowellen entspricht. 14. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 13, wobei die Meß-schaltung (24) jedesmal dann, wenn der Höhenvergleich einen über einer vorgegebenen Fehlergrenze liegenden Meßfehler ergibt, die Leerechofunktion von oben bis zu der Höhe aktualisiert, die von dem Grenzwertgeber (40) zu überwachen ist. 15. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 13, wobei die Meß-schaltung (24) die gespeicherte Leerechofunktion unabhän-gig von dem Ergebnis des Höhenvergleichs jedesmal dann, wenn das Ausgangssignal des Grenzwertgebers (40) sei-- 8 - nen Zustand ändert, von oben bis zu der von dem Grenz-wertgeber (40) zu überwachenden Höhe aktualisiert. 16. Füllstandsmeßgerät (20) zur kontinuierlichen Messung des Füllstands (F) eines Füllguts (12) in einem Behälter (10), das einen Füllstandssensor (22) aufweist, der von einer oberhalb des höchsten vorkommenden Füllstands liegen-den Stelle aus Wellen auf die Oberfläche (19) des Füllguts (12) richtet, der die an der Füllgutoberfläche (19) reflektier-ten Echowellen empfängt und der ein die Echowellen dar-stellendes elektrisches Ausgangssignal liefert, und das eine Meßschaltung (24) aufweist, die aus den empfangenen Echowellen die Echofunktion bildet und anhand der Echo-funktion das an der Füllgutoberfläche (19) reflektierte Nutz-echo ermittelt, indem sie den Meßwert des Füllstands aus der Laufzeit des Nutzechos bestimmt, wobei die Meßschal-tung (24) über eine Zweidrahtleitung (28) mit einer entfern-ten Auswertestelle verbunden ist, wobei die Meßschaltung (24) über die Zweidrahtleitung (28) das den Füllstand anzei-gende elektrische Meßsignal liefert und wobei die Versor-gung des Füllstandsmeßgeräts (20) mit elektrischer Energie über die gleiche Zweidrahtleitung (28) von der Auswerte-stelle her erfolgt. 17. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 16, wobei die Meß-schaltung die Echofunktion digital speichert. 18. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 16 oder 17, wobei die Meßschaltung die Echofunktion bei leerem Behälter, das sog. Leerechoprofil, aufnimmt. - 9 - 19. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 18, wobei die Meß-schaltung durch Vergleich der aktuellen Echofunktion mit dem gespeicherten Leerechoprofil das Nutzecho bestimmt. 20. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 16, wobei das Füll-standsmeßgerät entweder nach dem Prinzip der kontinuier-lichen Wellenaussendung oder nach dem Puls-Laufzeit-Prinzip arbeitet." Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem am 28. November 2001 beim Patentamt eingegangenen Schriftsatz die Teillöschung des Gebrauchsmusters im Umfang der Schutzansprüche 1 bis 3 wegen fehlender Schutzfähigkeit beantragt. Die Be-schwerdegegnerin hat dem Antrag zunächst mit Schriftsatz vom 7. Februar 2002 uneingeschränkt widersprochen. Auf den Bescheid der Gebrauchsmusterabtei-lung I vom 25. Juli 2002 hin, wonach mit Rücksicht auf folgenden Stand der Tech-nik (1) US 5 207 101 (2) US 5 254 846 (3) Hugo Lang, Wolfgang Lubcke: Smart Transmitter using Microwave Pulses to measure the Level of Liquids and Solids in Process Appli-cations, 1993 (4) DE 39 04 824 A1 (5) DE 43 07 635 A1 (6) DE 41 26 063 A1 (7) DE 38 12 293 C2 sowie die amtsseitig ermittelte (8) DE 36 32 840 A 1 - 10 - mit einer Teillöschung des Schutzrechts zu rechnen sei, hat die Gebrauchsmuster-inhaberin das angegriffene Schutzrecht im Umfang der mit Schriftsatz vom 8. No-vember 2002 eingereichten neuen Schutzansprüche 1 und 2 gemäß Hauptantrag bzw. des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag - wegen des jeweiligen Anspruchswort-lauts wird auf die Akten Bezug genommen - beschränkt verteidigt. Nach einer weiteren Änderung in der mündlichen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterab-teilung I vom 3. Dezember 2002 (Ersetzung der Angabe "kurze elektromagneti-sche Wellen (Mikrowellen)" durch die Angabe: "Mikrowellen") lauteten die Schutz-ansprüche 1 und 2 gemäß Hauptantrag wie folgt: "1. Füllstandsmeßgerät (20) zur kontinuierlichen Messung des Füllstands (F) eines Füllguts (12) in einem Behälter (10), das einen Füllstandssensor (22) aufweist, der von einer oberhalb des höchsten vorkommenden Füllstands liegen-den Stelle aus Mikrowellen auf die Oberfläche (19) des Füll-guts (12) richtet, der die an der Füllgutoberfläche (19) re-flektierten Echowellen empfängt und der ein die Echowellen darstellendes elektrisches Ausgangssignal liefert, und das eine Meßschaltung (24) aufweist, die aus dem Ausgangs-signal des Füllstandssensors (22) das an der Füllgutoberflä-che (19) reflektierte Nutzecho ermittelt und den Meßwert des Füllstands aus der Laufzeit des Nutzechos bestimmt, wobei die Meßschaltung (24) über eine Zweidrahtleitung (28) mit einer entfernten Auswertestelle verbunden ist, wo-bei die Meßschaltung (24) über die Zweidrahtleitung (28) das den Füllstand anzeigende elektrische Meßsignal liefert und wobei die Versorgung des Füllstandsmeßgeräts (29) mit elektrischer Energie über die gleiche Zweidrahtleitung (28) von der Auswertestelle her erfolgt." - 11 - "2. Füllstandsmeßgerät nach Anspruch 1, wobei es sich bei dem elektrischen Meßsignal um ein zwi-schen 4 und 20 mA veränderliches Stromsignal handelt." Mit Beschluss vom 3. Dezember 2002, den Beteiligten jeweils zugestellt am 3. Fe-bruar 2003, hat die Gebrauchsmusterabteilung I das Gebrauchsmuster im Umfang der eingetragenen Schutzansprüche 1 bis 3 gelöscht, soweit es über die Schutz-ansprüche 1 und 2 gemäß Hauptantrag hinausgeht. Den weitergehenden Lö-schungsantrag hat sie zurückgewiesen. Gegen diese teilweise Zurückweisung ihres Teillöschungsbegehrens richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin vom 27. Februar 2003. Unter Verweis auf die weiteren Dokumente (9) VEGA-Prospekt "PULS-RADAR" betreffend das Radarfüllstands-messgerät "VEGAPLUS" (10) Technische Daten KROHNE Level-Radar BM 70, 03/92, und (11) DE 93 12 251 U1 macht sie im Wesentlichen geltend, der Gegenstand der Schutzansprüche in der verteidigten Fassung beruhe gegenüber dem aus den Druckschriften (10) und (1) bekannten Stand der Technik nicht auf einem erfinderischen Schritt. Gehe man je-doch davon aus, dass die geschützte Füllstandsmessvorrichtung dem Fachmann nicht nahegelegt gewesen sei, fehle es jedenfalls an der Ausführbarkeit, da nicht angegeben sei, wie die Stromversorgung und die Messwertübertragung über eine einzige Zweidrahtleitung bei einem mit Mikrowellen arbeitenden Gerät verwirklicht werden könne. Der Stand der Technik zeige nämlich solche Zweidrahtleitungen nur bei Ultraschallmessgeräten, die mit einer wesentlich kleineren Frequenz arbei-teten. - 12 - Die Beschwerdeführerin beantragt daher, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Gebrauchs-muster 295 22 278 im Umfang der Schutzansprüche 1 bis 3 zu löschen. Die Gebrauchsmusterinhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise die angegriffenen Ansprüche in der Fassung des in der mündli-chen Verhandlung übergebenen Hilfsantrags aufrechtzuerhal-ten. Dieser Hilfsantrag umfasst einen Schutzanspruch mit folgenden Wortlaut: "1. Füllstandsmeßgerät (20) zur kontinuierlichen Messung des Füllstands (F) eines Füllguts (12) in einem Behälter (10), das einen Füllstandssensor (22) aufweist, der von einer oberhalb des höchsten vorkommenden Füllstands liegen-den Stelle aus Mikrowellen auf die Oberfläche (19) des Füllguts (12) richtet, der die an der Füllgutoberfläche (19) reflektierten Echowellen empfängt und der ein die Echowel-len darstellendes elektrisches Ausgangssignal liefert, und das eine Meßschaltung (24) aufweist, die aus dem Aus-gangssignal des Füllstandssensors (22) das an der Füllgut-oberfläche (19) reflektierte Nutzecho ermittelt und den Meßwert des Füllstands aus der Laufzeit des Nutzechos bestimmt, wobei die Meßschaltung (24) über eine Zwei-- 13 - drahtleitung (28) mit einer entfernten Auswertestelle ver-bunden ist, wobei die Meßschaltung (24) über die Zwei-drahtleitung (28) das den Füllstand anzeigende elektrische Meßsignal liefert, wobei es sich bei dem elektrischen Meß-signal um ein zwischen 4 und 20 mA veränderliches Strom-signal handelt, und wobei die Versorgung des Füllstands-meßgeräts (20) mit elektrischer Energie über die gleiche Zweidrahtleitung (28) von der Auswertestelle her erfolgt." Die Beschwerdegegnerin verteidigt ihr Schutzrecht insoweit nicht, als die eingetra-genen Ansprüche 1 bis 3 über die Schutzansprüche 1 und 2 in der Fassung des Beschlusses der Gebrauchsmusterabteilung I des Patentamts vom 3. Dezem-ber 2002 hinausgehen. Sie ist jedoch der Ansicht, der Gegenstand des Schutzan-spruchs 1 in der Fassung des genannten Beschlusses beruhe auf einem erfinderi-schen Schritt. Im übrigen sei nicht nachgewiesen, dass die Druckschrift (10) vor dem Prioritätstag des Streitgebrauchsmusters der Öffentlichkeit zugänglich gewe-sen sei. Die Druckschrift (3), die auf eine Ausarbeitung der Gebrauchsmusterinha-berin zurückgehe und deren Inhalt erstmals im September 1993 publiziert worden sei, dürfe zwar nicht zur Beurteilung des erfinderischen Schritts herangezogen werden; hinsichtlich der Frage der Ausführbarkeit sei sie jedoch als Stand der Technik zu berücksichtigen. Bei Kenntnis dieser Druckschrift sei der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 in der in erster Linie verteidigten Fassung des angefochte-nen Beschlusses für den Fachmann ausführbar. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schrift-sätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Beschwerdeführerin hat angeregt, zu der Frage, ob die Druckschrift (3) zum Fachwissen des Fachmanns gehöre und daher die Ausführbarkeit der bean-spruchten Lehre stützen könne, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. - 14 - II Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet: Über die im Be-schluss der Gebrauchsmusterabteilung I des Patentamts vom 3. Dezember 2002 nach § 17 Abs. 1 S. 2 GebrMG ausgesprochene Teillöschung hinaus - die die Be-schwerdeführerin (bei verständiger Würdigung ihres Antrags) als sie begünstigend nicht angefochten hat und bei der es daher sein Bewenden hat - war das angegrif-fene Schutzrecht im gesamten Umfang der eingetragenen Ansprüche 1 bis 3 zu löschen. Denn der Gegenstand dieser Schutzansprüche beruht, auch in der zu-letzt (primär bzw hilfsweise) verteidigten Fassung, nicht auf einem erfinderischen Schritt, so dass dem mit der Beschwerde verfolgten weitergehenden Teillö-schungsantrag der Beschwerdeführerin nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG unter dem Gesichtspunkt mangelnder Schutzfähigkeit zu entsprechen war. 1. Das Streitgebrauchsmuster betrifft ein Füllstandsmessgerät zur kontinuierlichen Messung des Füllstands (F) eines Füllguts in einem Behälter. Nach der Beschreibung sind kontinuierlich messende Vorrichtungen, die den Füll-stand in einem Behälter durch eine nach dem Laufzeitverfahren arbeitende Ab-standsmessung bestimmen, in verschiedenen Ausformungen bekannt. Soweit sie, wie der Gegenstand des Streitgebrauchsmusters, von einer oberhalb der Füllgut-oberfläche angebrachten Quelle aus Wellen durch die Luft auf die Füllgutoberflä-che richten und die von dort reflektierten Echowellen empfangen, können nach den Ausführungen in der Beschreibung (S 4 Z 16 ff.) Störungen bei der erforderli-chen eindeutigen Identifizierung des Nutzechos aus der Gesamtheit der empfan-genen Echowellen auftreten. Vor diesem Hintergrund formuliert die Gebrauchsmusterschrift die Aufgabe, bei ei-ner Anordnung, die für eine kontinuierliche Messung des Füllstands in einem Be-hälter nach dem Laufzeitverfahren unabhängig von der Größe des Behälters und der Art und Eigenschaften des Füllguts geeignet ist, eine automatische Kontrolle - 15 - des Messergebnisses und gegebenenfalls die Behebung eines Messfehlers zu er-möglichen. 2. Schutzanspruch 1 in der Fassung des Hauptantrags beschreibt demgemäß ein Füllstandsmessgerät zur kontinuierlichen Messung des Füllstands (F) eines Füll-guts in einem Behälter, welches einen Füllstandssensor aufweist, der von einer oberhalb des höchsten vorkommenden Füllstands liegenden Stelle aus Mikrowel-len auf die Oberfläche des Füllguts richtet, der des weiteren die an der Füllgut-oberfläche reflektierten Echowellen empfängt und der schließlich ein die Echowel-len darstellendes Ausgangssignal liefert. Das Gerät weist weiter eine Messschal-tung auf, die aus dem (die Echowellen darstellenden) Ausgangssignal des Füll-standssensors das an der Füllgutoberfläche reflektierte Nutzecho ermittelt und den Messwert des Füllstands aus der Laufzeit dieses Nutzechos bestimmt. Die Mess-schaltung ist über eine Zweidrahtleitung mit einer entfernten Auswertestelle ver-bunden, an die sie - über die Zweidrahtleitung - das den Füllstand anzeigende elektrische Messsignal liefert. Über dieselbe Zweidrahtleitung erfolgt schließlich auch die Versorgung des Füllstandsmessgeräts mit elektrischer Energie von der Auswertestelle her. Der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 gemäß Hauptantrag mag zwar neu und auch gewerblich anwendbar sein, §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 3 GebrMG. Er beruht indes nicht auf einem erfinderischen Schritt, § 1 Abs. 1 GebrMG. Denn er war dem Fachmann - einem Physiker oder Ingenieur mit Hochschulabschluss, der über Be-rufserfahrung in der Entwicklung von auf der Laufzeitmethode beruhenden Füll-standsmessgeräten verfügt - durch Druckschrift (10) unter Berücksichtigung sei-nes - durch Druckschrift (1) belegten - Fachwissens nahegelegt. a. Entgegen den von der Beschwerdegegnerin geäußerten Zweifeln steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Druckschrift (10) vor dem Prioritätszeit-punkt des Streitgebrauchsmusters (14. Februar 1994) der Öffentlichkeit zugäng-lich war und damit als relevanter Stand der Technik zu berücksichtigen ist. Denn - 16 - nicht nur hat der langjährige Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, der als Zeuge angebotene Herr B…, in seiner Erklärung vom 21. Januar 2004 an Ei- des statt versichert, dass diese Firmenbroschüre, in der das Gerät "Level-Radar-BM 70" nach Aufbau, Funktionsprinzip und technischen Daten en detail vorgestellt wird, bereits im Jahr 1992 potentiellen Kunden wie auch Verwen-dern des Geräts "Level-Radar BM 70" ohne jede Geheimhaltungsverpflichtung überlassen worden ist - eine Angabe, die durch die Aufmachung der Entgegen-haltung (10) bestätigt wird: So belegt beispielsweise der dort auf Seite 3 hervorge-hoben aufgedruckte Warnhinweis, wonach die "Verantwortung hinsichtlich Eig-nung und bestimmungsgemäßer Verwendung Geräte allein beim Besteller" liegt, dass der Prospekt offensichtlich nicht an betriebsinterne Personen wie etwa Konstrukteure, sondern an potentielle Erwerber und damit an außenstehende Dritte gerichtet ist. Vielmehr spricht nach der Lebenserfahrung auch der Druck-vermerk "03/92" dafür, dass die Schrift für Interessierte schon damals, d.h. kurz nach Drucklegung im März oder April 1992, zur Verfügung stand (vgl Rechtspre-chungsnachweise zu Druckvermerken bei Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl, § 3 Rdnr 240, Fn 704). Soweit die Antragsgegnerin diesem Datum keiner-lei Bedeutung beimessen möchte und vage mutmaßt, die Broschüre könne nach Herstellung auch weggeworfen worden oder jedenfalls seinerzeit nicht auf den Markt gekommen sein, entbehrt eine solche - theoretische - Überlegung jeglicher Plausibilität. Denn es liefe vernünftigem, von wirtschaftlichen Erwägungen gepräg-tem kaufmännischen Gebaren diametral zuwider, Ressourcen für Entwurf (vgl den Vermerk S 8 des Prospekts "DESIGN KIEFER") und Druck einer - der Vermark-tung des Geräts dienenden - Produktbeschreibung aufzuwenden, um diese dann potentiellen Interessenten vorzuenthalten und sie statt dessen mehr als zehn Jah-re lang in der Schublade zu verwahren. Besondere Umstände, die eine vom übli-chen Geschehensablauf (Verteilung der Broschüre kurz nach dem Druck 03/93) derart abweichende Handhabung nach der Lebenserfahrung ausnahmsweise als nachvollziehbar erscheinen ließen - wie etwa die unvorhergesehene Einstellung von Produktion und Verkauf des "Laser-Radar BM 70" in der in der Broschüre be-schriebenen Ausgestaltung - hat die Antragsgegnerin denn auch nicht dargetan. - 17 - Damit stellt sich ihr Bestreiten der öffentlichen Zugänglichkeit der Entgegenhaltung noch vor dem Prioritätstag des Streitgebrauchsmusters als unsubstantiiert, mithin als rechtlich unerheblich dar - mit der Folge, dass der Senat von der Vorveröffentli-chung der Druckschrift (10) auszugehen hat. Demnach ist diese Entgegenhaltung bei der Beurteilung des erfinderischen Schritts auch als Stand der Technik i.S.d. § 3 Abs. 1 S. 2 GebrMG zu berücksichtigen. b. Die Druckschrift (10) zeigt ein Füllstandsmessgerät zur kontinuierlichen Mes-sung des Füllstands eines Füllguts in einen Behälter (S 2, li Sp Abs Beschrei-bung). Es weist einen Füllstandssensor auf (S 2 Fig unten li, dort als "Antenne" bezeichnet), der von einer oberhalb des höchsten vorkommenden Füllstands lie-genden Stelle aus Mikrowellen auf die Oberfläche des Füllguts richtet, der die an der Füllgutoberfläche reflektierten Echowellen empfängt und der ein die Echowel-len darstellendes elektrisches Ausgangssignal liefert ("Mischer-Ausgangssignal": S 2, li Sp, Abs Funktionsprinzip, sowie Fig unten Mitte). Eine Messschaltung er-mittelt aus dem Ausgangssignal des Füllstandssensors das an der Füllgutoberflä-che reflektierte Nutzecho und bestimmt den Messwert des Füllstands aus der Laufzeit des Nutzechos (S 2 Fig unten re). Die Messschaltung ist über eine Zwei-drahtleitung (RS 485) mit einer entfernten Auswertestelle verbunden, wobei die Messschaltung über die Zweidrahtleitung das den Füllstand anzeigende elektri-sche Messsignal liefert (S 7 Kommunikations-Konzept). Das aus der Druckschrift (10) bekannte Füllstandsmessgerät unterscheidet sich vom Gegenstand nach Anspruch 1 des Streitgebrauchsmusters in der Fassung des Hauptantrags allein dadurch, dass bei dem bekannten Gerät "Level-Radar-BM 70" die Messwertübertragung und die Versorgung des Füllstandssensors mit elektrischer Energie über verschiedene Leitungen erfolgen - ein Umstand, der vergleichsweise hohe Kosten bei der Verkabelung des Messgeräts verursacht, die besonders dann ins Gewicht fallen, wenn sich die Auswertestelle weit entfernt von dem Füllstandssensor befindet und demnach lange Kabelverbindungen notwendig - 18 - sind. Der Fachmann hatte daher Veranlassung, die Verkabelung des Messgeräts zu vereinfachen. Es gehörte bereits im Prioritätszeitpunkt des Streitgebrauchsmusters zum allge-meinen Kenntnisstand des Durchschnittsfachmanns, dass die Versorgung des Sensors mit elektrischer Energie und die Messwertübertragung über eine einzige Zweidrahtleitung durchgeführt werden kann. Dieses Fachwissen ist beispielsweise durch Druckschrift (1) belegt, die ebenfalls ein Füllstandsmessgerät zur kontinuier-lichen Messung des Füllstands eines Füllguts in einem Behälter mittels der Lauf-zeitmethode betrifft und demnach dem gleichen Fachgebiet angehört. Dort ist in Spalte 4, Zeilen 6 - 18, der Einsatz einer Zweidrahtleitung sowohl zur Energiever-sorgung als auch zur Messwertübertragung beschrieben. Damit war es dem Fach-mann nahegelegt, auch bei dem Gegenstand gemäß Druckschrift (10) die Versor-gung des Sensors mit elektrischer Energie und die Messwertübertragung über dieselbe Zweidrahtleitung vorzunehmen. Er konnte demgemäß allein aufgrund sei-nes Fachwissens und ohne erfinderischen Schritt zum Gegenstand des Schutzan-spruchs 1 gelangen, der mithin nicht schutzfähig ist. 3. Das zusätzliche Merkmal nach Anspruch 2 gemäß Hauptantrag, wonach es sich bei dem den Füllstand anzeigenden elektrischen Messsignal um ein zwischen 4 und 20 mA veränderliches Stromsignal handelt, kann keine abweichende Beur-teilung begründen. Denn diese Angabe ist ebenfalls aus der Druckschrift (10), dort Seite 3 Technische Daten - Stromausgang, bzw. Seite 7 Kommunikations-Kon-zept, bekannt. 4. Nichts anderes kann für den Gegenstand des Schutzanspruchs 1 in der Fas-sung des Hilfsantrags gelten. Denn gegenüber der Fassung von Anspruch 1 des Hauptantrags weist er lediglich die zusätzliche Angabe eines zwischen 4 und 20 mA veränderlichen Messsignals auf, deckt sich also mit Anspruch 2 gemäß Hauptantrag. Zur Begründung der mangelnden Schutzfähigkeit kann daher auf die Ausführungen oben, Ziffer 3 und 2, verwiesen werden. - 19 - 5. Ist die begehrte Teillöschung des Streitgebrauchsmusters bereits deshalb aus-zusprechen, weil sein Gegenstand nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht, kann die Frage, ob auch der Löschungsgrund mangelnder Schutzfähigkeit (§ 15 Abs 1 Nr 1 GebrMG) unter dem - im Gesetz nicht eigens erwähnten - Gesichts-punkt fehlender Ausführbarkeit (vgl Busse/Keukenschrijver, aaO, § 15 GebrMG Rdnr 4) gegeben ist, als nicht entscheidungserheblich dahinstehen. Für die sei-tens der Beschwerdeführerin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde zu der Frage, ob die Druckschrift (3) bei der Beurteilung der Ausführbarkeit als Stand der Technik zu berücksichtigen ist, besteht daher keine Veranlassung. 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs. 2 S. 2 GebrMG iVm § 84 Abs. 2 S. 2 PatG, § 91 ZPO. Billigkeitsgründe, die eine abweichende Kostenverteilung er-forderten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Hübner Dr. Hartung Zehendner Be

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