5 W (pat) 423/02  - 5. Senat (GebrM)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 5 W (pat) 423/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 12. Mai 2005 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - betreffend das Gebrauchsmuster 200 18 106 hier: Löschungsantrag hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Müllner und die Richter Dr.-Ing. Barton und Dipl.-Ing. Dipl.-Wirtsch.-Ing. Ihsen beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des DPMA – Gebrauchsmusterabteilung II – vom 13. März 2002 auf-gehoben. 2. Das Gebrauchsmuster 200 18 106 wird gelöscht. 3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen trägt die Antragsgegnerin. 4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. - 3 - G r ü n d e I. Die Antragsgegnerin ist Inhaberin des am 23. Oktober 2000 angemeldeten und am 11. Januar 2001 eingetragenen Gebrauchsmusters 200 18 106 (Streit-gebrauchsmuster) mit der Bezeichnung "Transporteinheit aus Dämmstoffpaketen". Es umfasst neun eingetragene Schutzansprüche, wegen deren Wortlaut auf die Registerakte verwiesen wird. Die Schutzdauer ist auf sechs Jahre verlängert wor-den. Mit ihrem am 21. Juni 2001 eingegangenen Löschungsantrag begehrt die Antrag-stellerin die vollständige Löschung des Streitgebrauchsmusters. Sie macht den Löschungsgrund der mangelnden Schutzfähigkeit geltend und stützt sich auf eine Reihe von vorveröffentlichten Druckschriften. Die Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag fristgerecht und in vollem Umfang widersprochen. In der Sitzung der Gebrauchsmusterabteilung II des Deutschen Patent- und Mar-kenamts (DPMA) vom 13. März 2002 hat die Antragsgegnerin das Streit-gebrauchsmuster mit acht neugefassten Schutzansprüchen verteidigt. Diese An-sprüche haben folgenden Wortlaut: 1. Gebinde, welches eine Mehrzahl von partiell mit einem Haftklebstoff miteinander verbundenen Dämmstoffpaketen aufweist, wobei die Dämmstoffpakete jeweils mit einer Umhüllung aus Kunstoffolie ver-sehen sind, dadurch gekennzeichnet, - 4 - daß die diie Dämmstoffpakete eine Mehrzahl von Mineralwolle-La-mellenplatten enthalten, daß das Gebinde mindestens zwei mit ihren Großflächen fluchtend nebeneinander angeordnete Transporteinheiten aus Dämmstoffpa-keten für Lagerkorbsysteme an Baugerüsten aufweist, wobei je-weils 2 bis 10 Dämmstoffpakete fluchtend übereinander gestapelt und jeweils im Bereich ihrer gegenseitigen Berührungsflächen par-tiell mit einem Haftklebstoff zu einer Transporteinheit verbunden sind, und daß das Gebinde eine Europapalette aufweist, wobei die Transport-einheiten nicht der Europapalette fixiert sind, die Gebinde jedoch mit einer Umhüllung aus Schrumpffolie oder Umwicklung aus Stretchfolie derart versehen ist, daß die Transporteinheiten nach dem Entfernen der Umhüllung oder Umwicklung ohne zusätzliche Arbeitsschritte einzeln entnommen und jeweils in einem Lagerkorb des Lagerkorbsystems angeordnet werden können. 2. Gebinde nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß die Mine-ralwolle-Lamellenplatten leistenartig ausgebildet sind. 3. Gebinde nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Mineralwolle-Lamellenplatten aus Steinwolle bestehen. 4. Gebinde nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekennzeich-net, daß die Umhüllung der Dämmstoffpakete aus einer Schrumpf-folie, vorzugsweise aus biaxial gereckter Polyethylenfolie, ist. - 5 - 5. Gebinde nach einem der Ansprüche 1 bis 4, dadurch gekennzeich-net, daß als Haftklebstoff ein Haftschmelzklebstoff, vorzugsweise ein Haftschmelzklebstoff auf der Grundlage von Styrol/Isopren/Sty-rol-Triblockcopolymeren, vorgesehen ist. 6. Gebinde nach einem der Ansprüche 1 bis 5, dadurch gekennzeich-net, daß die umhüllten Dämmstoffpakete mit ihren Großflächen fluchtend übereinander gestapelt sind, und daß der Haftklebstoff im wesentlichen streifenförmig, mittig und in Längsrichtung der gegen-seitigen Berührungsflächen aufgebracht ist. 7. Gebinde nach einem der Ansprüche 1 bis 6, dadurch gekennzeich-net, daß bis zu 8, vorzugsweise 4 oder 6 parallel ausgerichtete, fluchtend angeordnete Mineralwolle-Lamellenplatten pro Dämm-stoffpaket vorgesehen sind. 8. Gebinde nach einem der Ansprüche 1 bis 7, dadurch gekennzeich-net, daß 4 bis 8 und insbesondere 5 oder 6 Dämmstoffpakete zu einer Transporteinheit verbunden sind. Mit Beschluss vom 13. März 2002 hat die Gebrauchsmusterabteilung II des DPMA das Streitgebrauchsmuster gelöscht, soweit es über die verteidigten Ansprüche 1 bis 8 hinausgeht, den weitergehenden Löschungsantrag zurückgewiesen und den Beteiligten jeweils zur Hälfte die Kosten des Verfahrens auferlegt. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Ansicht, der verteidigte Anspruch 1 sei nicht zulässig, weil sein Gegenstand über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Unterlagen hinausgehe. Zudem sei er im Hinblick auf den nachgewiesenen Stand der Technik, u.a. auf den Firmen-prospekt „R…“ der D… GmbH aus dem Jahr 1997 und die Offenlegungsschrift DE 196 27 776 A1, nicht schutzfähig. - 6 - Die Antragstellerin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Streit-gebrauchsmuster in vollem Umfang zu löschen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält die verteidigten Ansprüche für zulässig und deren Gegenstände für schutzfähig. Sie bestreitet die Vorveröffentlichung des Firmenprospekts „R…“ mit Nichtwissen, aber nicht die offenkundige Vorbenutzung eines Ge bindes entsprechend der Abbildung auf diesem Prospekt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und die Schriftsätze der Parteien verwiesen. II Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie hat auch Erfolg; denn der Lö-schungsantrag ist in vollem Umfang begründet. A. Die verteidigten Schutzansprüche 1 bis 8 vom 13. März 2002 sind zulässig. Der Schutzanspruch 1 enthält sämtliche Merkmale der eingetragenen, ursprüng-lich eingereichten Ansprüche 1, 8 und 9 sowie ein Merkmal aus dem eingetrage-nen Anspruch 7, wonach die Transporteinheiten aus „2 bis 10“ Dämmstoffpaketen zu einer Transporteinheit verbunden sind. Der Gegenstand des verteidigten An-spruchs 1 entspricht daher dem Gegenstand des eingetragenen Anspruchs 9 in - 7 - seiner Rückbeziehung auf die eingetragenen Ansprüche 8 und 1 mit dem Merkmal „2 bis 10“ aus Anspruch 7. Beim letzten Satzteil des Anspruchs 1 („dass die Transporteinheiten nach dem Entfernen der Umhüllung oder Umwicklung ohne zusätzliche Arbeitsschritte ein-zeln entnommen und jeweils in einem Lagerkorb des Lagerkorbsystems angeord-net werden können“) handelt es sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht um eine unzulässige Erweiterung, sondern um einen Hinweis auf die Ver-wendungsmöglichkeit des Gebindes nach Anspruch 1. Inhaltlich entspricht der Hinweis einer nachgeholten Vorteilsangabe, die zulässig ist. Ganz offensichtlich wird das Gebinde nach dem verteidigten Anspruch 1 durch diesen Satzteil gegen-ständlich nicht weiter ausgestaltet, was auch die Parteien in der mündlichen Ver-handlung vor dem Senat übereinstimmend eingeräumt haben. Die kennzeichnenden Merkmale der verteidigten Ansprüche 2 bis 6 entsprechen denen der eingetragenen Ansprüche 2 bis 6. Die kennzeichnenden Merkmale der verteidigten Ansprüche 7 und 8 entstammen dem eingetragenen Anspruch 7. B. Das Gebinde nach dem Streitgebrauchsmuster ist jedoch auch in der Fassung seiner verteidigten Ansprüche 1 bis 8 vom 13. März 2002 nicht schutzfähig. Als Fachmann sieht der Senat einen Fachhochschul-Ingenieur des Verpackungs-wesens mit mehrjähriger Berufserfahrung, auch im Bereich von Gebinden, die eine Vielzahl von Dämmstoffplatten enthalten. 1. Das Gebinde nach dem verteidigten Schutzanspruch 1 ist unstreitig neu und offensichtlich auch gewerblich anwendbar. Es beruht jedoch nicht auf einem erfin-derischen Schritt. Das Streitgebrauchsmuster beschäftigt sich mit der Optimierung des Transports von Dämmstoffplatten aus Mineralwolle in einen Lagerkorb eines Lagerkorbsys- - 8 - tems. Die Lagerkörbe werden in der Regel unter Verwendung von Sackkarren am Erdboden mit Stapeln von Dämmstoffplatten befüllt, auf das Baugerüst gezogen, dort eingehängt und von dort auf Fassadenflächen montiert. Die Mineralfasern der Dämmstoffplatten verlaufen entweder parallel zur Hauptfläche der Platten bzw zur Fassadenfläche oder senkrecht dazu. Im zweiten Fall spricht der Fachmann von sogenannten Lamellenplatten. In der Streitgebrauchsmusterschrift, Seite 3 Absatz 1 und 2, werden den bisher bekannten Gebinden eine Reihe von Nachteilen zugeschrieben. Dem Streit-gebrauchsmuster ist daher die Aufgabe zugrunde gelegt worden, ein Gebinde zur Verfügung zu stellen, das diese Nachteile im wesentlichen vermeidet. Als Lösung schlägt das Streitgebrauchsmuster ein Gebinde mit den Merkmalen des verteidigten Anspruchs 1 vor. Nach dessen Lehre sind eine Mehrzahl von Mi-neralwolle-Lamellenplatten zu einem Paket, dem sogenannten Dämmstoffpaket zusammengefasst. Das Paket ist mit einer Umhüllung aus Kunststofffolie verse-hen. Mehrere (zwei bis zehn) dieser Pakete sind fluchtend übereinander gestapelt und jeweils im Bereich ihrer gegenseitigen Berührungsflächen partiell mit einem Haftklebstoff versehen. Das Streitgebrauchsmuster bezeichnet den so gebildeten Stapel als „Transporteinheit“. Mehrere (mindestens zwei) dieser Stapel sind fluchtend nebeneinander auf einer Euro-Pool-Palette (im Streitgebrauchsmuster u.a. als „Europapalette“ bezeichnet) angeordnet und darauf nicht fixiert, jedoch mit einer Umhüllung aus Schrumpffolie oder Umwicklung aus Stretchfolie versehen. Nach dem Entfernen der Umhüllung oder Umwicklung können die Stapel ohne zu-sätzliche Arbeitsschritte einzeln entnommen und jeweils in einem Lagerkorb an-geordnet werden. Als nächstkommenden Stand der Technik sieht der Senat ein Gebinde, wie es in dem Prospekt „R…“ abgebildet ist. Die offenkundige Vorbenut- zung eines derartigen Gebindes hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Ver-handlung vor dem Senat ausdrücklich eingeräumt. In Übereinstimmung mit der - 9 - Lehre des verteidigten Anspruchs 1 des Streitgebrauchsmusters ist bei dem offen-kundig vorbenutzten Gebinde eine Mehrzahl von Mineralwolle-Dämmstoffplatten zu einem Paket mit einer Umhüllung aus Kunststofffolie zusammengefasst. Meh-rere (vier) dieser Pakete sind fluchtend übereinander gestapelt. Mehrere (vier) dieser Stapel sind fluchtend nebeneinander auf einer Palette angeordnet und mit einer Schrumpffolienhaube versehen. Von diesem vorbekannten Gebinde unterscheidet sich das Gebinde nach dem verteidigten Hauptanspruch des Streitgebrauchsmusters lediglich dadurch, a) a) dass es sich bei den Mineralwolle-Dämmstoffplatten um soge-nannte Lamellenplatten handelt, b) b) dass es sich bei der Palette um eine sogenannte Europa-Palette handelt und c) c) dass die Dämmstoffpakete in jedem Stapel im Bereich ihrer gegen-seitigen Berührungsflächen partiell mit einem Haftklebstoff zu einer Trans-porteinheit verbunden sind. Diese Unterschiedsmerkmale betreffen Maßnahmen, die der Fachmann nach An-sicht des Senats am Anmeldetag des Streitgebrauchsmusters im Bedarfsfall allein aufgrund seines vorauszusetzenden Fachwissens treffen konnte. Bei dem Unterschiedsmerkmal a) geht der Senat zugunsten der Antragsgegnerin davon aus, dass in dem vorbenutzten Gebinde ausschließlich Dämmstoffplatten mit parallel zur Plattenoberfläche verlaufender Faserrichtung angeordnet waren, weil anderenfalls das Merkmal a) ohnehin bereits verwirklicht wäre. Nun war es aber für den Fachmann eine nahezu selbstverständliche Maßnahme, anstelle von Dämmstoffplatten mit parallel zur Oberfläche ausgerichteten Fasern solche mit senkrechter Faserausrichtung in gleicher Weise zu verpacken, weil er dazu die selben Verpackungsvorrichtungen benutzen konnte. Schwierigkeiten oder techni- - 10 - sche Fehlvorstellungen, die dem hätten entgegenstehen können, sind für den Se-nat nicht ersichtlich und von der Antragsgegnerin auch nicht vorgetragen worden. Die Verwendung einer Euro-Pool-Palette, also einer Palette mit genormten Ab-messungen, entsprechend Merkmal b) musste sich dem Fachmann geradezu auf-drängen, sofern eine Palette mit Sonderabmessungen nicht erforderlich war. Bei dem Unterschiedsmerkmal c) unterstellt der Senat zugunsten der Antrags-stellerin, dass die Dämmstoffpakete der einzelnen Paketstapel des vorbenutzten Gebindes nach dem Abnehmen der Schrumpffolienhaube nicht durch geeignete Maßnahmen an einem gegenseitigen Verrutschen gehindert waren. Der Fach-mann war ohne weiteres in der Lage zu erkennen, dass dies beim Transport des Stapels von Nachteil sein konnte. Er war daher gehalten, Überlegungen zu treffen, wie dieser Nachteil mit verhältnismäßig einfachen Mitteln beseitigt werden konnte. Nun gehörte es am Anmeldetag des Streitgebrauchsmusters zum Wissen des Fachmanns, dass man in einfacher Weise übereinanderliegende Dämmstoffpa-kete dadurch in ihrer Lage relativ zueinander fixieren und miteinander verbinden kann, indem man die gegenseitigen Berührungsflächen partiell mit einem Haft-klebstoff versieht. Zum Nachweis dieses Fachwissens verweist der Senat auf die DE 196 27 776 A1. In dieser Schrift wird beschrieben, dass einzelne Pakete eines Stapels an ihren gegenseitigen Berührungsflächen mit einem Kleber versehen werden können, der eine haftende und zugleich lösbare Verbindung herstellt, vgl insbesondere die Zusammenfassung und Spalte 3 Zeile 26 ff dieser Schrift. Im Übrigen ist auch nicht nur dem Fachmann, sondern jeder verständigen Person geläufig, dass man übereinander liegende Pakete dadurch gegen Verrutschen si-chern kann, indem man ihre gegenseitigen Berührungsflächen mit einem Haft-klebstoff versieht. Der Schutzanspruch 1 hat aus den vorstehenden Erwägungen keinen Bestand. - 11 - 2. Die auf Anspruch 1 rückbezogenen verteidigten Schutzansprüche 2 bis 8 sind nicht selbstständig schutzfähig, da ihre kennzeichnenden Merkmale bekannte fachübliche Maßnahmen betreffen, die keinen erfinderischen Schritt begründen können. Gegenteiliges ist von der Antragsgegnerin nicht vorgetragen worden. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausfüh-rungen der Antragsstellerin im Schriftsatz vom 18. Juni 2001 verwiesen. Auch eine zusammenfassende Betrachtung der kennzeichnenden Merkmale der Ansprüche 2 bis 8 führt zu keinem anderen Ergebnis, weil jedes Merkmal nur die ihm eigenen Wirkungen entfaltet und mit den anderen Merkmalen nicht zu einem neuen synergistischen Effekt führt. Die Unteransprüche teilen deshalb das Schicksal des Hauptanspruchs und haben ebenfalls keinen Bestand. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs 2 Satz 2 GebrMG in Verbin-dung mit § 84 Abs 2 PatG und §§ 91 ff ZPO. Die Billigkeit erfordert keine andere Entscheidung. D. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist geboten, weil die Entscheidung über das Vorliegen eines erfinderischen Schrittes im Wesentlichen durch die Er-kenntnis bestimmt war, dass die in der Vergangenheit in der Spruchpraxis des Senats gelegentlich vertretene Rechtsauffassung, ein erfinderischer Schritt sei be-reits zu bejahen, wenn der Fachmann den Rahmen seines routinemäßigen Han-delns überschreitet, in vielen Fällen zu einem nicht überzeugenden Ergebnis führt. Da die Frage der Bestimmung des „erfinderischen Schrittes" eines Gebrauchs-musters auch in der Kommentierung und in der Literatur unterschiedlich bewertet, teilweise sogar mit dem Begriff der „Erfindungshöhe des Patents" gleichgesetzt - 12 - wird (vgl. Busse, PatG, 6. Aufl. § 1 GebrMG Rdn 13 ff mwN) war für diese Rechts-frage grundsätzlicher Bedeutung durch die Zulassung der Weg zu einer höchst-richterlichen Entscheidung zu eröffnen. Müllner Barton Ihsen Pr

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