5 W (pat) 442/07  - 5. Senat (GebrM)

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 5 W (pat) 442/07 (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … _______________________ - 2 - betreffend das Gebrauchsmuster 201 03 419 hier: Löschungsantrag hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 27. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Müllner sowie die Richter Dipl.-Ing. Bülskämper und Dipl.-Ing. Reinhardt beschlossen: 1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beschwerde-führer. 3. Der Gegenstandswert für das Verfahren vor dem Bundespa-tentgericht wird auf 75.000,-- € festgesetzt. G r ü n d e I. Der Antragsgegner und Beschwerdeführer ist Inhaber des am 27. Februar 2001 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 29. Februar 2000 beim Deutschen Pa-tent- und Markenamt angemeldeten Gebrauchsmusters 201 03 419. Das Ge-brauchsmuster wurde am 11. April 2002 unter der Bezeichnung "Plattenmaterial für die thermische Rohrisolierung" - 3 - mit 5 Schutzansprüchen in das Register eingetragen. Der eingetragene Schutzan-spruch 1 lautet: Plattenmaterial für die thermische Isolierung von Rohren, das als bandartiges Gebilde aus Elastomerschaum mit konstanter Materi-alstärke gefertigt ist und dafür vorgesehen ist, um eine Rohrlei-tung (14) herumgelegt und durch Verklebung ihrer Längsränder miteinander an dem Rohr angeordnet zu werden, wobei - die Breite des Plattenmaterials an den Umfang (U) des zu isolie-renden Rohres (14) angepasst ist, - das Plattenmaterial senkrecht zu einer Längsachse (15) einen parallelogrammförmigen Querschnitt (3, 4) aufweist, - die Projektionen der schrägen Flächen (5, 6) des Parallelo-gramms bzw. des Plattenmaterials auf die Horizontale jeweils die Breite A aufweist, - die Breite des Plattenmaterials U + A misst - und wenigstens eine der beiden schrägen Flächen (5, 6) des Plattenmaterials mit einem Selbstklebestreifen mit Schutzfolie ausgerüstet ist, dadurch gekennzeichnet, dass - das Plattenmaterial in einem Stück gefertigt ist und - die von jeder Schräge des Plattenmaterials gebildete Fläche (5, 6) einen Neigungswinkel zur Horizontalen zwischen 170° und 150° einnimmt. Zu den nachfolgenden Schutzansprüchen 2 bis 5 wird auf die Schrift des Streitge-brauchsmusters verwiesen. - 4 - 1. Am 11. Mai 2005 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Löschung des Ge-brauchsmusters gestellt. Sie führt zur Begründung aus, dass der Schutzan-spruch 1 mehrere ein Verfahren betreffende Merkmale enthalte, die dem Ge-brauchsmusterschutz nicht zugänglich seien. Daher sei die Unwirksamkeit der Eintragung des Gebrauchsmusters in das Register festzustellen. Außerdem ver-weist sie auf die Druckschriften D1 DE 34 31 477 A1 D2 DE 84 27 762 U1 D3 EP 0 087 613 A1 D4 CH-PS 410 260 D5 DE 83 09 223 U1 D6 Lehrbuch: E.H. Schindel-Bidinelli ea, "Konstruktives Kleben" VCH Verlagsgesellschaft mbH, Weinheim, 1988, Abbil-dung 11.7 und Tabelle 11.1. Die Druckschriften EP 0 087 613 A1 (D3) und DE 34 31 477 A1 (D1) zeigen nach Auffassung der Antragstellerin jeweils ein Plattenmaterial mit den Merkmalen des eingetragenen Schutzanspruchs 1. Außerdem werde dem Fachmann das bean-spruchte Plattenmaterial durch eine Kombination der Lehre nach der DE 34 31 477 A1 (D1) mit der Lehre der CH-PS 410 260 (D4) oder der DE 83 09 223 U1 (D5) oder der DE 84 27 762 U1 (D2) sowie durch eine Kombina-tion der Lehre der DE 83 09 223 U1 (D5) mit dem Lehrbuch "Konstruktives Kle-ben" (D6) nahe gelegt, so dass der Gegenstand nach Schutzanspruch 1 nicht schutzfähig sei. Entsprechendes gelte für die Schutzansprüche 2 bis 5. Die Antragstellerin beantragt, das Gebrauchsmuster in vollem Umfang zu löschen. - 5 - Der Antragsgegner hat widersprochen und beantragt, den Löschungsantrag zurückzuweisen. Der Fachmann erhalte aus dem von der Antragstellerin angeführten Stand der Technik keine hilfreichen Anregungen oder Lösungsangebote in Richtung des be-anspruchten Plattenmaterials, so dass der Gegenstand nach dem eingetragenen Schutzanspruch 1 schutzfähig sei. 2. Die Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts hat das Gebrauchsmuster mit Beschluss vom 18. Juni 2007 gelöscht. Sie führt zur Be-gründung aus, dass der beanspruchte Gegenstand bereits aus der EP 0 087 613 A1 (D3) bekannt sei. Außerdem werde dem Fachmann dieser Ge-genstand durch eine Zusammenschau der DE 34 31 477 A1 (D1) mit der EP 0 087 613 A1 (D3) nahe gelegt. 3. Hiergegen wendet sich der Gebrauchmusterinhaber mit seiner Beschwerde. Der Gebrauchsmusterinhaber legt neue Schutzansprüche nach Hilfsantrag 1 und Hilfsantrag 2 vor. Der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 lautet (Unterschiede zum eingetragenen Schutzanspruch 1 (Hauptantrag) sind durch Fettschrift hervorgehoben): Plattenmaterial für die thermische Isolierung von Rohren, das als bandartiges Gebilde aus Elastomerschaum mit konstanter Materi-alstärke gefertigt ist und dafür vorgesehen ist, um eine Rohrlei-tung (14) herumgelegt und durch Verklebung ihrer Längsränder miteinander an dem Rohr angeordnet zu werden, wobei - die Breite des Plattenmaterials an den Umfang (U) des zu isolie-renden Rohres (14) angepasst ist, - 6 - - das Plattenmaterial senkrecht zu einer Längsachse (15) einen parallelogrammförmigen Querschnitt (3, 4) aufweist, - die Projektionen der schrägen Flächen (5, 6) des Parallelo-gramms bzw. des Plattenmaterials auf die Horizontale jeweils die Breite A aufweist, - die Breite des Plattenmaterials U + A misst - und wenigstens eine der beiden schrägen Flächen (5, 6) des Plattenmaterials mit einem Selbstklebestreifen mit Schutzfolie ausgerüstet ist, wobei - das Plattenmaterial in einem Stück gefertigt ist, - die von jeder Schräge des Plattenmaterials gebildete Fläche (5, 6) einen Neigungswinkel zur Horizontalen zwischen 170° und 150° einnimmt, und - das Plattenmaterial einen Selbstklebestreifen (7) mit Schutz-folie entlang des Längsrandes des ebenen Teils derjenigen Oberfläche des Plattenmaterials aufweist, die für die Anlage am Rohr (14) vorgesehen ist. Der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 lautet (Unterschiede zum Schutzan-spruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 durch Fettschrift hervorgehoben): Plattenmaterial für die thermische Isolierung von Rohren, das als bandartiges Gebilde aus Elastomerschaum mit konstanter Materi-alstärke gefertigt ist und dafür vorgesehen ist, um eine Rohrlei-tung (14) herumgelegt und durch Verklebung ihrer Längsränder miteinander an dem Rohr angeordnet zu werden, wobei - die Breite des Plattenmaterials an den Umfang (U) des zu isolie-renden Rohres (14) angepasst ist, - 7 - - das Plattenmaterial senkrecht zu einer Längsachse (15) einen parallelogrammförmigen Querschnitt (3, 4) aufweist, - die Projektionen der schrägen Flächen (5, 6) des Parallelo-gramms bzw. des Plattenmaterials auf die Horizontale jeweils die Breite A aufweist, - die Breite des Plattenmaterials U + A misst - und wenigstens eine der beiden schrägen Flächen (5, 6) des Plattenmaterials mit einem Selbstklebestreifen mit Schutzfolie ausgerüstet ist, wobei - das Plattenmaterial in einem Stück gefertigt ist, - die von jeder Schräge des Plattenmaterials gebildete Fläche (5, 6) einen Neigungswinkel zur Horizontalen zwischen 170° und 150° einnimmt, - das Plattenmaterial einen Selbstklebestreifen (7) mit Schutzfolie entlang des Längsrandes des ebenen Teils derjenigen Oberflä-che des Plattenmaterials aufweist, die für die Anlage am Rohr (14) vorgesehen ist, und - jede der schrägen Flächen (5, 6) an ihrem Längsrand mit ei-nem Selbstklebestreifen (8, 9) ausgerüstet ist, dessen Breite die Hälfte der schrägen Flächen (5, 6) beträgt. Zu den jeweils nachfolgenden Schutzansprüchen 2 bis 4 nach Hilfsantrag 1 sowie 2 und 3 nach Hilfsantrag 2 wird auf die Akte verwiesen. Nach Auffassung des Gebrauchsmusterinhabers ist der Gegenstand nach dem eingetragenen Schutzanspruch 1 schutzfähig. Zumindest gelte dies für die Schutz-ansprüche 1 nach den beiden Hilfsanträgen. Denn bei routinemäßiger Berücksich-tigung des Standes der Technik erhalte der zuständige Fachmann vor allem keine Anregung zur erfindungsgemäßen Winkelvarianz von 170° bis 150° des Neigungs-winkels des abgeschrägten Plattenmaterials zur Horizontalen. - 8 - Der Gebrauchsmusterinhaber beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Löschungsan-trag zurückzuweisen, hilfsweise das Gebrauchsmuster mit den Schutzansprüchen 1 bis 4 nach Hilfsantrag 1, weiter hilfsweise das Gebrauchsmuster mit den Schutzansprü-chen 1 bis 3 nach Hilfsantrag 2, jeweils eingereicht mit Eingabe vom 9. Oktober 2008, aufrechtzu-erhalten. Außerdem regt der Gebrauchsmusterinhaber an, den Gegenstandswert des Ver-fahrens auf nicht mehr als 100.000,-- € anzusetzen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Außerdem regt sie an, den Gegenstandswert des Verfahrens auf 150.000,-- € fest-zusetzen. Für weitere Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde des Gebrauchsmusterinhabers ist nicht begründet. Die mit den Schutzansprüchen 1 gemäß Hauptantrag und den beiden Hilfsanträgen je-weils beanspruchte Vorrichtung ist nicht schutzfähig, da sie nicht das Ergebnis ei-nes erfinderischen Schrittes ist. - 9 - 1. Nach den Ausführungen im Streitgebrauchsmuster (Seite 7, Zeilen 4 bis 21) geht es beim Streitgegenstand darum, eine Plattenware zur Rohrisolierung zur Verfügung zu stellen, welche die Vorteile der bekannten Schläuche und Platten kombiniert und gewisse Nachteile des Standes der Technik ausschaltet oder mini-miert. Die zu übernehmenden Vorteile sind die Verfügbarkeit von Plattenmaterial mit einer an die Normumfänge von Rohrleitungen angepassten Breite und die Ausrüstung des Plattenmaterials mit Selbstklebeflächen; Nachteile, die vermieden werden sollen, sind insbesondere Schwierigkeiten, vorbereitete Klebezonen mit ihrer vorgesehenen Gegenfläche passgenau in Deckung zu bringen. Außerdem wird besonders angestrebt, bei der Verklebung der Längsränder der Platte (zur rohrachsparallelen Längsnaht der Isolierung) die Klebefläche auf ein vergrößertes Ausmaß zu bringen (etwa entsprechend dem in Fig. 9 des Streitgebrauchsmusters beschriebenen Tangentialschnitt eines Isolierschlauches). Zu diesem Zweck wird ein Plattenmaterial mit den Merkmalen des Schutzan-spruchs 1 nach Hauptantrag und nach den Hilfsanträgen 1 und 2 vorgeschlagen. 2. Zum Hauptantrag: Es kann dahinstehen, ob das beanspruchte Plattenmaterial neu ist. Denn zur be-anspruchten Lösung wird der zuständige Fachmann durch den im Verfahren be-findlichen Stand der Technik so weitgehend angeregt, dass der Gegenstand nach Schutzanspruch 1 nicht das Ergebnis eines erfinderischen Schrittes ist. Zuständiger Fachmann ist ein Dipl.-Ing. der Fachrichtung Kunststofftechnik, der mit der Entwicklung und dem Einsatz von Kunststoffisoliermaterialien für die Isolie-rung von Rohrleitungen vertraut ist. - 10 - Der Gebrauchsmusterinhaber ist bei der Formulierung des Schutzanspruchs 1 von der DE 34 31 477 A1 (D1) ausgegangen, aus der ein Plattenmaterial mit den Merkmalen des Oberbegriffs des Schutzanspruchs 1 bekannt ist (Seite 7, Zei-len 23 bis 28, des Streitgebrauchsmusters). Das daraus bekannte Plattenmaterial wird für die thermische Isolierung von Roh-ren verwendet (Titel der D1). Es ist als bandartiges Gebilde aus Elastomerschaum mit konstanter Materialstärke gefertigt und dafür vorgesehen, um eine Rohrleitung herumgelegt und durch Verklebung ihrer Längsränder miteinander an dem Rohr angeordnet zu werden (Seite 4, Absatz 1, Seite 13, letzter Absatz bis Seite 14, Ab-satz 1, mit Figuren 8, 9 der D1, wobei in Figur 9 die verklebte Fuge 6 gezeigt ist). Das Plattenmaterial 18, 19, 20 ist in seiner Breite an den Umfang des zu isolieren-den Rohres angepasst ist (Anspruch 9, Figur 9 und beschrieben zu Figur 5, 6 auf Seite 13, Absatz 1, der D1). Es weist senkrecht zu seiner Längsachse einen paral-lelogrammförmigen Querschnitt auf (Figur 8 der D1), wobei die Breite des Platten-materials dem Umfang des zu isolierenden Rohres zuzüglich der Projektion der schrägen Fläche des Plattenmaterials auf die Horizontale entspricht, so dass nach der Definition des Streitgebrauchsmusters die Breite des Plattenmaterials insge-samt U + A misst (Figur 8, 9 der D1). Wenigstens eine der beiden schrägen Flä-chen der Fuge 6 des Plattenmaterials ist mit einem Selbstklebestreifen 37 mit Schutzfolie 38 ausgerüstet (Figur 15 und Seite 16, Absatz 3, der D1). Zwar ist die-se Art der Verklebung dort für eine rohrförmige Isolierschale gezeigt, der Fach-mann wird diese Art der Verbindung jedoch unmittelbar auch für die Verbindung des Plattenmaterials in Figur 8, 9 in Betracht ziehen. Die DE 34 31 477 A1 (D1) lehrt den Fachmann weiter, dass er die Profilierung am Ende des Plattenmaterials entweder durch Ankleben oder Anschweißen entspre-chend profilierter Ansätze (Ansätze 19, 20 in Figur 9, beschrieben auf Seite 14, Absatz 1, der D1) oder einstückig mit dem Plattenmaterial ausbilden kann (Figur 5 und Seite 13, Absatz 1, der D1), so dass sich das erste Merkmal des kennzeich- - 11 - nenden Teils des Schutzanspruchs 1 bereits durch eine fachmännische Betrach-tung der technischen Lehre der D1 ergibt. Diese Schrift lehrt den Fachmann weiter, dass die Fuge 6 mindestens abschnitts-weise von der Radialrichtung wesentlich abweichen soll (Anspruch 1 der D1). Dargestellt ist in Figur 8 eine Winkelabweichung von der Horizontalrichtung von et-wa 145°. Außerdem weiß der Fachmann auf Grund seines Fachwissens, dass mit zunehmendem Neigungswinkel zur Horizontalen bessere Festigkeitswerte im Ver-gleich zu einer radialen Nut erreichbar sind (Abb. 11.7 b) und Tabelle 11.1 f) der D6). Es liegt nun im Rahmen seiner fachüblichen Tätigkeit, zur Erhöhung der Fes-tigkeitswerte den in der DE 34 31 477 A1 D1 im Ausführungsbeispiel dargestellten Neigungswinkel weiter zu erhöhen, wodurch er in den Bereich des mit dem 2. Merkmal des kennzeichnenden Teils beanspruchten Neigungswinkels gelangt. 3. Zum Hilfsantrag 1: Der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 ist nicht schutzfähig. Der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 weist zum Schutzanspruch 1 nach Hauptantrag zusätzlich das Merkmal auf, dass das Plattenmaterial einen Selbstklebestreifen (7) mit Schutzfolie entlang des Längsrandes des ebenen Teils derjenigen Oberfläche des Plattenmaterials aufweist, die für die Anlage am Rohr (14) vor-gesehen ist. Soweit der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 mit dem nach Hauptantrag über-einstimmt, wird auf die vorstehenden Ausführungen verweisen. Das zum Hauptan-trag unterschiedliche Merkmal enthält eine für den Fachmann naheliegende Maß-nahme, da es fachüblich ist, Plattenmaterial mit einem Selbstklebestreifen auf dem zu isolierenden Rohr zu fixieren, um die anschließende Anbringung des Isolierma- - 12 - terials zu vereinfachen. Im Übrigen ist eine derartige Maßnahme auch aus der EP 0 087 613 A1 (D3) bekannt. Denn dort ist gezeigt, dass das Plattenmaterial zur leichteren Anbringung auf dem Rohr auf seiner Innenseite einen schmalen Klebe-streifen 6 aufweist, mit dem es nach Abziehen einer Schutzfolie 7 am Rohr fixiert wird (Seite 15, Zeilen 31 bis 36, und Figur 1 der D3). 4. Zum Hilfsantrag 2: Der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 ist nicht schutzfähig. Der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 weist zum Schutzanspruch 1 nach Hilfs-antrag 1 zusätzlich das Merkmal auf, dass jede der schrägen Flächen (5, 6) an ihrem Längsrand mit einem Selbstklebestreifen (8, 9) ausgerüstet ist, dessen Breite die Hälfte der schrägen Flächen (5, 6) beträgt. Soweit der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 mit dem nach Hilfsantrag 1 über-einstimmt, wird auf die vorstehenden Ausführungen verweisen. Das zum Hilfsan-trag 1 unterschiedliche Merkmal ergibt sich für den Fachmann in naheliegender Weise aus der Lehre der DE 34 31 477 A1 (D1). Denn im Patentanspruch 6 dieser Schrift ist angegeben, dass die im Bereich der Fuge 6 einander gegenüberstehen-den Flächenteile der Isolierwand an mindestens einem Flächenteil mit Selbstkle-bestreifen mit abziehbarer Schutzfolie versehen sind. Hierdurch ergibt sich für den Fachmann die Anregung, auch eine Ausrüstung jeder der beiden schrägen Flä-chen in Betracht zu ziehen und die Breiten der Selbstklebestreifen technisch sinn-voll aufeinander abzustimmen, so dass deren Anbringung jeweils auf der Hälfte der schrägen Flächen auf der Hand liegt. - 13 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG i. V. m. § 84 Abs. 2 PatG und § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Ausgangspunkt der gemäß §§ 3, 4 ZPO nach freiem Ermessen erfolgenden Be-messung eines Gegenstandswertes im Löschungs-Beschwerdeverfahren ist der gemeine Wert des Streitgebrauchsmusters, wie er sich zu Beginn des Beschwer-deverfahrens für die restliche Laufzeit darstellt, und für den die noch zu erwarten-den Erträge des Schutzrechts einen Anhalt geben (vgl. Bühring, GbmG, 6. Aufla-ge, § 17 Rdn. 96). Die Festsetzung des Gegenstandswertes in der genannten Höhe erscheint dem Senat auf Grund seiner ständigen Rechtsprechung (vgl. BPatGE 38, 74) mangels näherer Angaben der Beteiligten angemessen und billig. Insbesondere vermögen die nicht näher belegten Umsatzangaben der Antragstellerin einen höheren Ge-genstandswert nicht zu rechtfertigen, zumal ein etwaiger Umsatzbetrag nicht mit dem Gegenstandswert gleichgesetzt werden kann. Müllner Bülskämper Reinhardt Pr/Pü

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