5 W (pat) 464/03  - 5. Senat (GebrM)

BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 5 W (pat) 464/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am …6. Oktober 2004 B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … - 2 - … betreffend das Gebrauchsmuster 298 07 292 (hier: Löschungsantrag) hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Goebel sowie die Richter Riegler und Sperling beschlossen: Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts – Gebrauchsmusterabteilung I – vom 29. Juli 2003 aufgehoben. Das Gebrauchsmuster 298 07 292 wird gelöscht, soweit es über den Schutzanspruch in der Fassung vom 6. Oktober 2004 hinaus-geht. Im übrigen wird der Löschungsantrag zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin zu 1/5 und der Antragsgegner zu 4/5. G r ü n d e I Der Antragsgegner ist Inhaber des am 26. August 1999 eingetragenen, einen „Bausatz mit Pflastersteinen aus Betonwerkstoff“ betreffenden Gebrauchsmusters 298 07 292, dessen Schutzdauer auf 6 Jahre verlängert ist. Die mit der Anmel-dung am 22. April 1998 eingereichten Schutzansprüche 1 bis 5 liegen auch der Eintragung zugrunde. Sie lauten: - 3 - 1. Bausatz mit Pflastersteinen aus Betonwerkstoff mit im we-sentlichen prismatischen Steinkörpern mit gleichen Höhen und mit aufrechten Seitenflächen, gekennzeichnet durch eine Anzahl in Reihe angeordnete Pflastersteine (2) glei-cher Breite mit gleichen oder verschieden großen Längen, mit zur Bildung eines rechteckigen oder quadratischen maschinell erfassbaren Verlegepakets einer Anzahl pa-rallel nebeneinander angeordneten Pflastersteinreihen und mit Pflastersteinen (2), deren Seitenflächen (4) über Teilhöhen, insbesondere wellenlinienförmig begrenzte Kopfteile (2’) und abschnittsweise mit seitlich quer über die Kopfteile (2’) vorstehende Auswölbungen (5) oder An-sätze versehene, über eine weitere Teilhöhe sich erstre-ckende Fußteile (2’’), aufweisen und bei dem die Verlege-pakete im Verlegeverbund im Bereich der Endsteine der Pflastersteinreihen linienförmig durchgehende Fugen bil-den oder wahlweise durch Austauschen von einander zugenäherten, unterschiedlich langen Reihenendsteinen benachbarter Verlegepakete die Bildung von im wesentli-chen mäanderförmige Fugen (7) erzielbar sind. 2. Bausatz nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Kopf- (2’) und/oder Fußteile (2’’) der Pflastersteine (2) gebrochene oder gerundete Ecken und/oder Kanten auf-weisen. 3. Bausatz nach Anspruch 1 und 2, dadurch gekennzeich-net, dass die obere Begrenzungsfläche der Kopfteile (2’) der Pflastersteine bogenförmig nach außen gewölbt sind. - 4 - 4. Bausatz nach Anspruch 3, dadurch gekennzeichnet, dass die Wölbungsbögen von in Draufsicht großflächigen Pflas-tersteinen (2) flach und die Wölbungsbögen von in Drauf-sicht kleinflächigen Pflastersteinen (2) mit größerer Krüm-mung ausgebildet sind. 5. Bausatz nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die an den Fußteilen (2’’) der Steinkörper angeordneten Auswölbungen (5) oder Ansätze mit Abständen zueinan-der an den Seitenflächen der Fußteile (2’’) angeordnet sind, dass die Auswölbungen (5) oder Ansätze Stützkör-per zu benachbarten Steinkörpern bilden und dass die Auswölbungen (5) oder Ansätze gemeinsam mit Auswöl-bungen (5) oder Ansätzen benachbarter Steinkörper in den Fugenbereichen als Wasserdurchlassöffnungen (6) dienende Zwischenräume entstehen lassen. Die Antragstellerin hat am 14. Juni 2002 beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung des Gebrauchsmusters wegen fehlender Schutzfähigkeit beantragt. Zur Begründung ihres Antrags hat sie folgenden Stand der Technik benannt: (E1) EP 0 274 344 A1 (E2) EP 0 060 961 A1 (E3) EP 0 227 144 B1 (E4) DE 33 26 109 C2 (E5) US 47 92 257 A (E6) DE 91 06 183 U1 (E7) DE 33 15 843 C2 (E8) DE 35 07 226 C2. - 5 - Der Antragsgegner hat dem Löschungsantrag widersprochen und das Streit-gebrauchsmuster später mit neuen Schutzansprüchen verteidigt. Die Gebrauchsmusterabteilung hat Bedenken gegen die Zulässigkeit des neuen Schutzanspruchs 1 geäußert und ergänzend auf die (E9) DE 37 16 344 A1 verwiesen. Die Antragstellerin hat vorsorglich noch auf den gegenüber der parallelen Patent-anmeldung im vor dem US-Patentamt entgegengehaltenen Stand der Technik (E10 – E24) verwiesen, ohne diese Schriften näher zu erläutern. Ferner hat sie sich auf die (E25) EP 0 622 493 B1 berufen. Die Gebrauchsmusterabteilung hat das Gebrauchsmuster mit Beschluss vom 29. Juli 2003 gelöscht. In den Gründen des Beschlusses hat sie ausgeführt, dass die Schutzansprüche gemäß dem Hauptantrag und den vier gestellten Hilfsanträ-gen jeweils unzulässig seien, weil sie unzulässig erweitert seien, und dass keiner von ihnen folglich an die Stelle des eingetragenen Schutzanspruchs 1 treten könne. Der Gegenstand des eingetragenen Schutzanspruchs 1 sei im Hinblick auf die DE 35 07 226 C2 (E8) nicht mehr neu. Gleiches gelte für den Schutzanspruch 2. Der Gegenstand des eingetragenen Schutzanspruchs 3 beruhe im Hinblick auf die E8 und die DE 37 16 344 A1 (E9) nicht auf einem erfinderischen Schritt. Der eingetragene Anspruch 4 betreffe eine technische Notwendigkeit, die sich für den Fachmann aus seinem Fachwissen und seinen handwerklichen Fähigkeiten er- - 6 - gebe. Der eingetragene Schutzanspruch 5 beruhe im Hinblick auf die (E8) und die EP 0 274 344 A1 (E1) wiederum nicht auf einem erfinderischen Schritt. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners. In der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2004 hat der Antragsgegner zu-letzt das Gebrauchsmuster mit einem Schutzanspruch verteidigt, der aus einer Zusammenfassung der Schutzansprüche 1 bis 5 in der eingetragenen Fassung besteht, wobei die beiden alternativ verwendeten Wörter "oder" des Schutzan-spruchs 2 gestrichen werden. Der Wortlaut dieses neuen Schutzanspruchs 1 ist demnach wie folgt: Bausatz mit Pflastersteinen aus Betonwerkstoff mit im wesentli-chen prismatischen Steinkörpern mit gleichen Höhen und mit aufrechten Seitenflächen, gekennzeichnet durch eine Anzahl in Reihe angeordnete Pflastersteine (2) gleicher Breite mit gleichen oder verschieden großen Längen, mit zur Bildung eines recht-eckigen oder quadratischen maschinell erfassbaren Verlegepa-kets einer Anzahl parallel nebeneinander angeordneten Pflaster-steinreihen und mit Pflastersteinen (2), deren Seitenflächen (4) über Teilhöhen, insbesondere wellenlinienförmig begrenzte Kopfteile (2’) und abschnittsweise mit seitlich quer über die Kopfteile (2’) vorstehende Auswölbungen (5) oder Ansätze ver-sehene, über eine weitere Teilhöhe sich erstreckende Fußteile (2’’), aufweisen und bei dem die Verlegepakete im Verlegever-bund im Bereich der Endsteine der Pflastersteinreihen linienför-mig durchgehende Fugen bilden oder wahlweise durch Austau-schen von einander zugenäherten, unterschiedlich langen Rei-henendsteinen benachbarter Verlegepakete die Bildung von im wesentlichen mäanderförmige Fugen (7) erzielbar sind, wobei - 7 - die Kopf- (2’) und Fußteile (2’’) der Pflastersteine (2) gebrochene oder gerundete Ecken und Kanten aufweisen, wobei die obere Begrenzungsfläche der Kopfteile (2’) der Pflastersteine bogen-förmig nach außen gewölbt sind, wobei die Wölbungsbögen von in Draufsicht großflächigen Pflastersteinen (2) flach und die Wöl-bungsbögen von in Draufsicht kleinflächigen Pflastersteinen (2) mit größerer Krümmung ausgebildet sind, und wobei die an den Fußteilen (2’’) der Steinkörper angeordneten Auswölbungen (5) oder Ansätze mit Abständen zueinander an den Seitenflächen der Fußteile (2’’) angeordnet sind, die Auswölbungen (5) oder Ansätze Stützkörper zu benachbarten Steinkörpern bilden und die Auswölbungen (5) oder Ansätze gemeinsam mit Auswölbun-gen (5) oder Ansätzen benachbarter Steinkörper in den Fugen-bereichen als Wasserdurchlassöffnungen (6) dienende Zwi-schenräume entstehen lassen. Der Antragsgegner beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Löschungs-antrag im Umfang des vorgenannten Schutzanspruchs zurück-zuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung zum Stand der Technik die (E26) DE-GM 87 01 270 - 8 - überreicht und vorgetragen, dass der Gegenstand des verteidigten Schutzan-spruchs im Hinblick auf die E8 und die E26 nicht auf einem erfinderischen Schritt beruhe. Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Akteninhalt verwie-sen. II Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist teilweise begründet. Der Lö-schungsantrag ist nur begründet, soweit er über den Schutzanspruch in der Fas-sung vom 6. Oktober 2004 hinausgeht und zwar gemäß § 17 Abs 1 Satz 2 GebrMG, da der Antragsgegner der Löschung insoweit nicht mehr widerspricht. Der weitergehende Löschungsantrag ist unbegründet. Denn insoweit ist der gel-tend gemachte Löschungsanspruch aus § 15 Abs 1 Nr 1 GebrMG nicht gegeben. 1. Der Antragsgegner kann das Streitgebrauchsmuster im Umfang des Schutzanspruchs vom 6. Oktober 2004 verteidigen. Der verteidigte Schutzanspruch stellt eine Zusammenfassung der eingetragenen Schutzansprüche 1 bis 5 dar. Zwar ist der eingetragene Schutzanspruch 5 ledig-lich auf den eingetragenen Schutzanspruch 1 zurückbezogen. Gleichwohl ist im vorliegenden Fall von der Offenbarungsgrundlage her eine Kombination der im Schutzanspruch 5 angegebenen Merkmale auch mit den in den Schutzansprü-chen 2, 3 und 4 aufgeführten Merkmalen möglich. Auf Seite 9, Absatz 2 der Gebrauchsmusterschrift ist nämlich unter Hinweis auf die Figuren 4 und 5 ausge-führt, dass die Fußteile im verlegten Zustand „zur Schaffung von Wasserdurch-lassöffnungen 6“ in den Umfangsflächen 4 Ansätze 5 aufweisen sollen. Die Figu-ren 4 und 5 betreffen jedoch die im Schutzanspruch 2 beanspruchten gebroche-nen oder gerundeten Ecken der Pflastersteine sowie die bogenförmig nach außen gewölbten Begrenzungsflächen der Kopfteile, die Gegenstand der Schutzansprü- - 9 - che 3 und 4 sind, so dass durch diese Textstelle für den Fachmann erkennbar ist, dass die Merkmale im eingetragenen Schutzanspruch 5 auch in Verbindung mit den eingetragenen Schutzansprüchen 2, 3 und 4 als zur Erfindung gehörig anzusehen sind. 2. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Gegenstand des Schutzanspruchs in der Fassung vom 6. Oktober 2004 nicht schutzfähig wäre (§§ 1, 3 GebrMG). a) Der Gegenstand des verteidigten Schutzanspruchs ist gegenüber dem aufgedeckten Stand der Technik neu. Wie sich im einzelnen aus den folgenden Ausführungen zum erfinderischen Schritt ergibt, zeigt keine der im Verfahren be-findlichen Entgegenhaltungen einen Bausatz mit allen im verteidigten Schutzan-spruch angegebenen Merkmalen. b) Der Gegenstand des verteidigten Schutzanspruchs beruht angesichts des erörterten Standes der Technik auf einem erfinderischen Schritt. Wie vorstehend schon gesagt, betrifft der verteidigte Schutzanspruch einen Bau-satz mit den in den eingetragenen Schutzansprüchen 1 bis 5 angegebenen Merk-malen. Auch vom Antragsgegner ist in der mündlichen Verhandlung nicht in Ab-rede gestellt worden, dass durch die E8 ein Bausatz mit den in den eingetragenen Schutzansprüchen 1, 2 und 5 angegebenen Merkmalen bereits bekannt ist. Die weiteren, aus den eingetragenen Schutzansprüchen 3 und 4 stammenden Merkmale, dass die obere "Begrenzungsfläche" der Kopfteile der Pflastersteine bogenförmig nach außen gewölbt sind und dass die Wölbungsbögen von in Drauf-sicht großflächigen Pflastersteinen flach und die Wölbungsbögen von in Draufsicht kleinflächigen Pflastersteinen mit größerer Krümmung ausgebildet sind, sind je-doch dem gesamten im Verfahren berücksichtigten Stand der Technik nicht zu entnehmen. Dieser zeigt nämlich allenfalls Abschrägungen am Übergang von den Seitenflächen zur oberen Begrenzungsfläche. - 10 - Die von der Antragstellerin hierzu in der mündlichen Verhandlung angezogene E26 zeigt zwar in Figur 5 eine Abschrägung 3, von der auf Seite 9, Absatz 2 weiter gesagt ist, dass sie ua auch rund ausgebildet sein könne, eine bogenförmig nach außen gewölbte obere Begrenzungsfläche lehrt diese Entgegenhaltung jedoch nicht und folglich auch nicht die weitergehende Ausgestaltung nach dem Schutz-anspruch 4. Der Senat folgt hier der in der mündlichen Verhandlung vorgetrage-nen Auffassung des Antragsgegners, wonach die Schutzansprüche 3 und 4 eine durchgängig bogenförmige Auswölbung über die gesamte obere Begrenzungsflä-che zum Inhalt haben, wie sich das auch aus Figur 5 und der zugehörigen Text-stelle auf Seite 9 Absatz 3 ergibt. Die Angabe eines Radius von 1443 mm für die obere Begrenzungsfläche lässt die von der Antragstellerin in der mündlichen Ver-handlung vorgetragene Interpretation der Schutzansprüche 3 und 4 wonach der Begriff „bogenförmig nach außen gewölbt“ auch einen ebenen Bereich in der Bo-genfläche nicht ausschließe, mangels irgendeines diesbezüglichen Hinweises in der Gebrauchsmusterschrift nicht zu. Da auch der E8 und auch den übrigen – im Zusammenhang mit dem verteidigten Schutzanspruch von der Antragstellerin zu Recht nicht mehr aufgegriffenen –Ent-gegenhaltungen die Merkmale der Schutzansprüche 3 und 4 nicht zu entnehmen sind, kann der Fachmann auch nicht durch irgendeine Kombination dieser Entge-genhaltungen ohne weiteres zu einem Bausatz nach dem verteidigten Schutzan-spruch gelangen. Er kann dies auch nicht aufgrund seines bei ihm zu erwartenden Fachwissens. Die Kombination einerseits der nach außen gewölbten oberen Begrenzungsflächen nach den Schutzansprüchen 3 und 4 mit den Wasserdurchflussöffnungen nach dem Schutzanspruch 5 sowie andererseits der Ausgestaltung nach dem Schutz-anspruch 2, wodurch auch in den Ecken Wasserdurchflussöffnungen entstehen, stellt vielmehr eine hinsichtlich der Wasserableitung sehr effektive Maßnahme dar, deren Auffindung über das normale handwerkliche Können hinausgeht. - 11 - III Die Kostenentscheidung folgt für beide Instanzen aus § 18 Abs 2 Satz 2 GebrMG n.F. iVm § 84 Abs 2 PatG, § 92 Abs 1 ZPO, § 269 Abs 3 ZPO und berücksichtigt das Maß des Obsiegens bzw Unterliegens beider Verfahrensbeteiligten im Streit um die Löschung der Schutzansprüche. Die Antragstellerin hat sowohl im patent-amtlichen Verfahren als auch im gerichtlichen Beschwerdeverfahren zunächst die vollständige Löschung des angegriffenen Gebrauchsmusters begehrt., zuletzt aber den Widerspruch gegen die Löschung teilweise fallen lassen. Damit hat sie die Beschwerde teilweise zurückgenommen und nur im zuletzt noch aufrechterhalte-nen Umfang voll obsiegt. Die Billigkeit erfordert keine andere Entscheidung (vgl § 84 Abs 2 Satz 2 PatG). Goebel Riegler Sperling Pr

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