T.C. ...6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2023/526 Esas - 2023/747
T.C.TÜRK MİLLETİ ADINA VERİLEN
ANKARAGEREKÇELİ KARAR
6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2023/526
KARAR NO: 2023/747
DAVA: Menfi Tespit
DAVA TARİHİ: 20/04/2016
KARAR TARİHİ: 16/11/2023
G. K.YAZILDIĞI TARİH : 16/12/2023
Mahkememizde görülen davaların yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili asıl davadaki iddiasında özetle; Davacı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı Hakbal İnş Ltd Şti arasında 14/02/2013 tarihinde davacı ...Turizm Ltd Şti’ne ait ...Otel’in sahiline batık dalgakıran yapılması konusunda 2.175.000,00 TL (KDV hariç) bedelli taşeronluk sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin 1. maddesine göre dalgakıran yapım işine ait her nevi dolgu, toprak, tesfiye, beton dolgu, beton kaplama, beton tesfiye işleminin sözleşme ve eki uygulama projelerine özel ve teknik şartname ve liman işleri genel teknik şartnamesi ile deniz yapılarıyla ilgili güncel şartnamelere göre her türlü hammadde ekip, ekipman, makine dahil olarak "anahtar teslimi götürü bedel" ile yapılması ve yükleniciye teslim edilmesinin üstlenildiğini, sözleşmenin 20. maddesine göre taşeronun sözleşme konusu bütün işleri yüklenici tarafından taşerona verilecek veya taşeron tarafından hazırlanıp yüklenici tarafından onaylanacak projelere ve detaylara uygun olarak yapacağını, uygun imalat yapılmaması nedeniyle meydana gelen hataların sorumluluğunun taşerona ait olacağının hüküm altına alındığını, sözleşmenin 17. maddesinde sözleşme tarihinden itibaren 3 yıllık garanti süresi içerisinde meydana gelebilecek tüm hasar ve kusurlardan taşeronun sorumlu olduğunu, yüklenici ... İnşaat’ın sözleşmenin 22. maddesine göre batık dalgakıranın test ve kontrollerini yapma yetkisine haiz olması nedeniyle işin tesliminden önce dalgakıranın sözleşme ve eki projelere uygun yapılıp yapılmadığının tespiti için ...1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2013/48 değişik iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırıldığını, hazırlanan bilirkişi raporunda ölçümler ve kübaj hesaplamaları sonucu taş dolgunun eksik olduğu, eğimin minimum değerde kullanıldığı, ½ değerinde yapılan tesisin yıkılabileceği riski söz konusu olduğu, dalgakırana dolgu yapılarak arızanın giderilebileceği ve boyunun 233 mt uzunluğunda olması gerekirken 210 mt yapıldığından 22 mt kısa imalat yapıldığı hususlarının tespit edildiği, bu tespit gereğince ... İnşaat’ın ihtarname ile dalgakıranda tespite konu onarım gereken ve sözleşmenin projeye uygun hale getirilmesi gereken eksikliklerin tamamlanmasını davalı taşerondan talep ettiği, davalı taşeron firmanın 24/02/2014 ve 22/03/2014 tarihleri arasında işin tamamlandığını, eksikliklerin giderildiğini, projeye uygun hale getirildiğini beyan ederek işi müvekkiline teslim ettiğini, diğer müvekkili ...Şirketi ile davalı ... Sigorta A.Ş. arasında 10/06/2014 tarihli poliçeyle "otel paket sigorta sözleşmesinin" akdedildiğini, poliçenin dalgakırandaki ayıbın tamamlanmasından yaklaşık 3 ay sonra yapıldığını, poliçede müvekkili ...Şirketi’nin sigortalı, ... İnşaat’ın sigorta ettiren ve davalı ... Sigorta A.Ş.’nin ise sigortacı konumunda olduğunu, sigortalı otelin bulunduğu ...ilçesinde 05/01/2015, 06/01/2015 ve 10/01/2015 tarihlerinde yaşanan yağış ve rüzgar sebebiyle denizde büyük dalgalar ve kabarmalar gerçekleştiğini, dalgakıranın iç tarafındaki taşların boydan boya bozulduğu, doğu tarafındaki başının komple kaybolduğu, batıya doğru olan kısmında 20 mt civarında kısmın çöktüğünü ve güney cephesindeki taşlarda bozulmaların meydana geldiğini, meydana gelen hasarla ilgili olarak sigorta şirketine ihbar yapıldığını, sigorta şirketi tarafından görevlendirilen Alesta Sigorta Ekspertiz Hizmetleri Ltd Şti tarafından ekspertiz çalışması yapılarak hasar dosyası açıldığını, davalı taşeron firmaya müvekkili yüklenici firma tarafından ihtarname keşide edildiğini, garanti süresi içinde meydana gelen hasarın giderilmesinin istendiğini, davalı taşeronun zarardan kendilerinin sorumlu olmadığını, herhangi bir eksiklik olmadığını, ek dolgularla sözleşmeye uygun şekilde teslim edildiğini, yaşanan hava olaylarının beklenenin üzerinde olduğunu beyan ettiğini, Alanya’da 10/02/2015 tarihinde meydana gelen ikinci büyük hava olayı ile dalgakıranın yıkıldığını, dalgakıranın yıkılmasından dolayı sahili koruyacak bir yapı kalmamış olmasından dolayı iskelenin ve özel olarak oluşturulmuş olan kumsalın ve diğer sahil ünitelerinin hasar gördüğünü, ikinci hasarın da sigorta şirketine derhal ihbar edildiğini, Alesta Sigorta Ekspertiz Şirketi tarafından ekspertiz çalışması yapılarak ikinci hasar dosyasının da açıldığını, yüklenici şirket ... tarafından hasarın tespiti için ...2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/5 değişik iş dosyasında tespit yaptırıldığını, hazırlanan raporda yapılan onarımlar değerlendirmeye konu alınmaksızın dalgakıranın topuk kısmında eğiminin projesinde belirtildiği gibi verilmediği, taşların yetersiz ağırlıkta olduğu, dalgakıranın yıkılmasından dolayı sahili koruyacak bir yapı kalmadığından iskelelerin ve özel olarak oluşturulmuş olan kumsalın hasar gördüğü hususlarının tespit edildiği, dalgakıranın maliyetinin 4.542.245,99 TL, diğer maliyetlerin ise 1.472.833,52 TL olduğunun belirlendiği, müvekkili sigortalı şirket ...tarafından hasarla ilgili olarak davalı sigorta şirketinden dalgakıranın ve diğer maliyetlerin bedelinin ödenmesinin talep edildiğini, verilen cevapta dalgakıranın ayıplı olduğu, bu durumun ...1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2013/48 değişik iş sayılı dosyasıyla rapor edildiğinden, hasarın teminat dışı kaldığı ve poliçenin de iptal edildiğinden bahisle istemin reddedildiğini, tespit edilen eksikliklerin davalı Hakbal tarafından giderildiğini, sözleşmeye uygun hale getirildiğini, ayıplı olarak teslim edildiğinden söz edilemeyeceğini, davalı sigorta şirketinin tazminatı ödememesi ve sözleşmeyi feshetmesinin haksız olduğunu, hasarın ayıptan değil fırtınadan kaynaklandığını, sonuç olarak dalgakıranın yıkılması nedeniyle 4.542.245,99 TL ile diğer hasarlar için 1.472.883,85 TL olmak üzere toplam 6.015.129,84 TL’nin (500.000,00 TL Hakbal’a ait garanti mektubunun düşülmesiyle) işleyecek ticari faiziyle birlikte davalı Hakbal ve ... Sigorta A.Ş.’den müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Hakbal Ltd. Şti. vekili asıl davaya yönelik savunmasında özetle; Müvekkili taşeron firmanın sözleşmenin 20. maddesi gereğince yüklenici tarafından hazırlanıp kendisine sunulan projeye uygun davranmak zorunda olduğu gibi projede hiçbir değişiklik yapamayacağının 20. maddenin 3. paragrafında açıkça belirtildiğini, projeyi müvekkili şirketin hazırlamadığını, bu sorumluluğun hukuken davalı şirkete ait olmasının mümkün olmadığını, projeyi MSD Deniz Yapıları Proje ve Danışmanlık Ltd. Şti.’nin hazırladığını, bu kapsamda hatalı hazırlanmış projenin sorumluluğunun da var ise müvekkili şirkete hukuken yüklenemeyeceğini, müvekkili şirketin davacıların talepleri doğrultusunda gerekli onarım ve düzeltmeleri yerinde ve eksiksiz yaptığını, bunun karşılığında yüklenicinin kalan borcunu ödediğini, sözleşmeye, eklerine, projeye aykırı iş yapılmadığını, sonuç olarak tasarımı yapan MSD Deniz Yapıları Ltd Şti’nin sorumluluğundan dilekçede bahsedilmediği de ifade edilerek, davanın kendilerine ihbar yapılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... Sigorta A.Ş. vekili asıl davaya yönelik savunmasında özetle: Davacıya ait otelin müvekkili sigorta şirketi tarafından sigorta teminatı altına alındığını, 05-06/01/2015 ve 10/02/2015 tarihinde denizde meydana gelen kabarma ve büyük dalgalar neticesinde dalgakıranın ve kıyı tesislerinin hasarlandığını, hasarın sigortalı malın kendi ayıbı nedeniyle meydana geldiğini, sigortalı malın ayıbı nedeniyle oluşan hasarların sigorta teminatı haricinde olduğunu, dalgakıranın ayıplı inşa edildiğinin mahkeme tespit raporlarıyla sabit olduğunu, dalgakıranın 2013 yılındaki ilk mahkeme tespiti sonrası belirlenen projeye aykırılığı ve eksikliklerinin hasar tarihine kadar giderilmiş olmadığını, dalgakıran projesinde tasarım hatası olduğunu, inşaatta kullanılan malzemenin mühendislik kriterleri açısında yeterli ağırlıkta olmadığını, projenin yasal onaylarının olmadığını, eğimin yetersiz olduğuna ilişkin iddiaların proje tasarımcısı firma tarafından cevaplandırılması gerektiğini, uzman eksperlerce yapılan inceleme sonucunda da ayıbın varlığının tespit edildiğini, Yangın Sigortası Genel Şartlarının sigorta ettirenin sözleşme yapıldığı sırada beyan yükümlülüğü başlıklı C.2.2. maddesine göre sigortacının bu sözleşmeyi sigorta ettirenin teklifnamede, teklifname yoksa poliçe ve eklerinde yazılı beyanına dayanarak yapmış olduğunu, sigorta ettirenin beyanı gerçeğe aykırı veya eksik ise sigortacının sözleşmeyi yapmamasını veya daha ağır şartlarda yapmasını gerektirecek hallerde sigortacının durumu öğrendiği tarihten itibaren 1 ay içinde sözleşmeden cayabileceği veya sözleşmeyi yürürlükte tutarak aynı süre içinde prim farkını talep edebileceğini, sigorta ettirenin talep edilen prim farkını kabul etmediğini, 8 gün içinde bildirdiği takdirde sözleşmenin feshedilmiş olacağını, cayma veya feshin hüküm ifade ettiği tarihe kadar geçen süre priminin gün esası üzerinden hesap edileceği ve fazlasının geri verileceği, sigorta ettiren kimsenin kasıtlı davrandığı anlaşıldığı takdirde sigortacının riziko gerçekleşmiş olsa bile sözleşmeden cayabileceğini ve prime hak kazanacağını düzenlediğini, ayıp halinin mevcudiyeti dalgakıranın projesinin hatalı olması veya projeye aykırı inşaat yapılmış olması, yetersiz malzeme kullanılmış olması gibi hususların sigorta ettiren tarafından bilindiği halde müvekkili şirkete durum hakkında bilgi verilmeksizin sigorta poliçesinin yapılmış ve yenilenmiş olması sebebiyle müvekkili sigortacının yasal hakkını kullanarak poliçeden caymış olduğunu, ikinci hasarın birinci hasardan sonra gerekli önlemlerin alınmaması neticesinde oluştuğunu, fırtına klozunun ancak 7 bofordan fazla esen rüzgar hasarlarını teminat altına aldığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla talep edilen tazminatın fahiş olduğunu, sigorta sözleşmesine göre beher hasarda her bir sigorta grubu için ayrı ayrı sigorta bedelinin %2’si oranında muafiyet uygulanması gerektiğini, bu muafiyetin 50.000,00 Euro’nun altında olamayacağını, iki ayrı tarihli hasarın da sigorta kapsamında değerlendirilmesi halinde muafiyetin iki kez, yani her bir hasar için ayrı ayrı uygulanacağını, oteldeki diğer hasarların sebebinin de dalgakıranın ayıplı olması ve beyan yükümlülüğünün ihlali olduğundan diğer hasarların da reddinin hukuka uygun olduğunu, avans ödenmesi talebi konusunda TTK’nın 1427/3 maddesinin uygulanabilmesi için taraflar arasında hasarın teminatın kapsamında olduğu konusunda şüphe bulunmayan bir rizikonun gerçekleşmiş olması gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Birleşen davada davacı Hakbal Ltd. Şti. vekili iddiasında özetle; Müvekkili ile davalı arasında 14/02/2013 tarihli sözleşme düzenlendiğini, sözleşme gereği ...Mevkinde bulunan ...Otel Sahil Batık Dalgakıran yapım işine ait her nevi dolgu toprak tefsiye, beton dolgu, beton kaplama, beton tefsiye işlerinin, sözleşme eki uygulama projeleri, özel teknik şartname ve liman işleri genel teknik şartnamesi ile deniz yapıları ile ilgili T.C yetkili kurumlarının yayınladığı ve benimsediği güncel şartnamelere gör her türlü malzeme, ham madde, ekipman, makine dahil olarak anahtar teslimi götürü bedel yapılması ve yükleniciye teslim edilmesi konusunda anlaştıklarını, sözleşme gereği müvekkilinin işi kendisine teslim edilen proje ve eklerine uygun olarak yapacağını ve yüklenicinin talimatlara uyarak yüklenicinin muvafakati olmadan işin projelerinde yapılma ve şekli sırasında herhangi bir değişiklik yapmayacağı ve tamamı ile yüklenicinin talimatlara uygun yapacağını, sözleşmeye göre işlere sözleşmenin imzalanmasına müteakip 7 gün içinde başlanacağı ve 7 gün içerisinde tamamlanacağını, sözleşmenin tamamlanarak yüklenici firmaya tesliminden sonra su üzerine yapılan sonraki imalatın projelendirildiği teknik ve mühendislik hesaplarının olmadığı ve bunun sonucu olarak fırtına ve dalga etkilerini karşılayabilecek boyut ve ağırlıkta tasarlanmadığının anlaşıldığını, müvekkilinden kaynaklanmayan tamamen mühendislik toleransları içerisinde oluşması muhtemel onarımlar tamamlanarak bir defa daha işin davalıya teslim edildiğini, müvekkili şirket alacaklarından 500.000-TL teminat kesintisi yapıldığını, davalı şirkete teminat kesintilerinin nakit ödenmesi karşılığı Vakıflar Bankası T.A.O Yıldız ...Şubesinin 19/07/2013 tarihli 7000185826 ve 19/07/2013 tarihli 700018527 nolu 250.000-TL'nin müvekkili şirketin sözleşme şartlarına aykırı hareket ettiği, yüklenmesinin bir kısmına veya bütününü yerine getirmediği takdirde bu işlemlerden dolayı doğacak borcu karşılayacak şart ve kaydıyla düzenlenmiş olan 01/04/2015 tarihine kadar geçerli olan teminat mektuplarını teminat mektuplarının veriliş şartı gerçekleşmediği halde bankasına müracaat ederek nakde dönüştürmek istediğini belirterek, yargılama sonuna kadar teminat mektuplarının nakde dönüştürülmesinin engellenmesi bakımından ihtiyati tedbir kararı verilmesini, teminat mektuplarından dolayı borçlu olmadıklarının tespiti ile teminat mektuplarının iptali ve taraflarına iade edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. vekili savunmasında özetle; Müvekkili ile davacı arasında 14/03/2013 tarihli sözleşme düzenlendiğini, taşeronluk sözleşmesinin 1. Maddesine göre davacının ...mevkinde bulunan ...Otel Sahil Dalgakıran Yapım işine ait her nevi dolgu toprak tefsiye, beton dolgu, beton kaplama, beton tefsiye işlerinin, sözleşme eki uygulama projeleri, özel teknik şartname ve liman işleri genel teknik şartnamesi ile deniz yapıları ile ilgili T.C yetkili kurumlarının yayınladığı ve benimsediği güncel şartnamelere göre her türlü malzeme, ham madde, ekipman, makine dahil olarak anahtar teslimi götürü bedel yapılması ve yükleniciye teslim edilmesi konusunda anlaştıklarını, taşeron sözleşmesi kapsamındaki kişilerin her türlü sorumluluğu tümüyle taşerona ait olduğunu bu nedenle taşeronun gerekli kendi temin ettiği malzemelerden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı yüklenici tarafından gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeleri, bakım işlerini yapmak zorunda olduğunu, taşeronun gerekli dikkat ve ihtimamı göstererek kendi temin ettiği malzemelerden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı yüklenici tarafından gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeleri, bakım işlerini yapmak zorunda olduğunu, taşeron ana sözleşmede belirtilen garanti süresi boyunca yaptığı işlerden sorumlu olacağını bu sürede oluşabilecek zarar ve kayıpların taşeron tarafından karşılanacağını, davacı tarafın iadesini talep ettiği teminat mektuplarının sözleşmenin 17 maddesine göre 3 yıllık garanti süresi için verildiğini davacının sözleşme devam ederken dalgakıranın müvekkilinin talimatları ile değiştirildiğini beyan ettiğini ve zararın değişiklik sonucunda meydana geldiğini belirttiğini, 10/02/2015 tarihinde meydana gelen hava olayı nedeni ile denizde dalga ve kabarmalar sebebiyle ...otelin sahilinde bulunan dalgakıran tamamen yıkıldığını ve dalgakıranın yıkılmasından dolayı sahil koruyacak bir yapı kalmadığından iskelelerin ve özel olarak oluşturulmuş olan kumsalın ve diğer sahil ünitelerinin hasar görmesine neden olduğunu belirterek ...6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/320 Esas sayılı dosyasının sonucunun beklenmesine, davacı taşeronluk sözleşmesine göre 3 yıllık garanti süresi içerisinde dalgakıranda meydana gelen hasardan sorumlu olduğundan garanti süresi çerisinde hasar meydana geldiğinden bahisle teminat olarak verilen bedellerin nakde çevrilmesinde hukuka aykırı bir yan bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin 2015/320 Esas sırasında yapılan yargılama sonucunda verilen 2018/483 sayılı ve 11/07/2018 tarihli kararda; Asıl davada davalı Hakbal İnş ...Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın reddine, davacı ... İnş. ve Tic. A.Ş.'nin davalı ...Sigorta A.Ş. aleyhine açmış olduğu davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davacı ...Turizm Ltd Şti'nin davalı ...Sigorta A.Ş. aleyhine açmış olduğu davanın kısmen kabulüne, 5.330.036,26 TL'nin temerrüt tarihi olan 11/03/2015 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalı ...Sigorta A.Ş'den tahsiliyle davacı ...Turizm Ltd Şti'ne ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davanın kabulüne, Vakıflar Bankası T.A.O Yıldız ...Şubesi'nin 19/07/2013 tarihli 7000185827 ve 7000185826 no'lu 250.000,00 er TL bedelli teminat mektubu nedeniyle davacının borçlu olmadığının tespitiyle davadan sonra 11/03/2015 tarihinde nakde çevrildiğinden bu tarihten itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Mahkememiz kararına karşı asıl dava davacısı ile davalı ...Sigorta A.Ş. vekilleri tarafından istinaf başvurusu sonucu verilen ...Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 10/03/2020 tarihli, 2018/1620 Esas, 2020/309 Karar Sayılı ilamında; "Mahkeme karar tarihinden sonra, davalı-birleşen davada davacı Hakbal...Ltd.Şti.'nin İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/12/2018 tarih ve 2018/1155 E-2018/1611 K. sayılı dosyasında verilen kararla iflas etmiş olduğu, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 194/1. maddesine göre ikinci alacaklılar toplanmasından 10 gün sonrasına kadar dava durdurulup, bundan sonra iflas idaresi davaya dahil ettirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerektiğinden bahisle" Mahkememiz kararı kaldırılmıştır.
Mahkememizin 2020/192 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada, İİK.'nun 194/1. Maddesi uyarınca davalı-birleşen davada davacı Hakbal...Ltd.Şti. Hakkında ikinci alacaklılar toplantısının yapılması beklenilmiş, 23.05.2022 tarihinde toplantının yapılması sonucu yargılamaya devam edilmiş ve yargılama sonucu verilen 17/11/2022 tarihli kararda; "Asıl davada davacı tarafından açılan dava, davalı Hakbal...Ltd. Şti'nin iflasına karar verilmekle, ona yönelik kayıt kabul davasına dönüşmüştür. Kayıt kabul davasında İİK.'nun 235/1. maddesi uyarınca yetkili ve görevli mahkeme "iflasa karar veren yerdeki ticaret mahkemesi" dir. Bu mahkemenin yetkisi kamu düzenine ilişkin olup, kesin yetkidir (Baki Kuru, İcra Ve İflas Hukuku El Kitabı, 2013 İkinci Baskı, s.1331). İflas kararı İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verildiğinden, bu davada kesin yetkili mahkeme İzmir Asliye Ticaret Mahkemesidir. 6100 sayılı HMK.'nun 114/1-ç maddesine göre, "yetkinin kesin olduğu hallerde, mahkemenin yetkili bulunması" dava şartı olarak düzenlenmiştir. Açılan davada bu dava şartı bulunmadığından, aynı Yasanın 115/1. maddesine göre, mahkeme dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında re'sen gözeteceğinden, HMK.'nun 115/2 maddesi uyarınca davanın usulden reddine" karar verilmiştir.
Asıl dosya davacıları ...Tur. Otel. Taş. İnş. Tic. Ltd. Şti ve ... İnş. ve Tic. AŞ vekili ile birleşen dosya davacısı, asıl dosya davalısı Müflis Hakbal İnş. Nak. Petr. Ürün. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istinaf başvurusu sonucu verilen ...Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi'nin 14/06/2023 tarihli, 2023/975 Esas, 2023/1102 Karar Sayılı ilamında; "Somut olayda asıl davanın 29.05.2015, birleşen davanın 20.04.2016 günü açıldığı, 01.07.2020 tarihinde (davadan sonra) asıl dosya davalısı, birleşen dosya davacısı Hakbal İnş. Nak. Petr. Ürün. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesince iflas kararı verildiği, derdest bir davanın başka bir davaya dönüşmesinin ancak bu konudaki yasal düzenleme bulunması halinde mümkün olduğunu, iflas tarihinde derdest bulunan ve konusu masayı ilgilendiren bir mal ya da hak olan davaların aynen (=tür değiştirmeksizin) devam edeceği, davaların sıra cetveline itiraza (kayıt kabule) dönüştüğüne dair düşünce Yasanın mantığına ve düzenlemesine uymamaktadır. Nitekim İcra ve İflas Kanunu'nun 72'nci maddesindeki dönüşme düzenlemesinin aksine 194'üncü maddede böyle bir dönüşmeden söz edilmemiş ve davaya devam olunacağı açıkça yazılmıştır.
Somut olayda dava açıldığı tarihte ortada ne iflas ve ne de düzenlenmiş bir sıra cetveli bulunmaktadır. Eldeki davanın, ortada bulunmayan bir sıra cetveline itiraz istemini içerdiğini söylemenin hiçbir yasal ve mantıksal dayanağı yoktur. Derdest alacak davalarında davalının iflasının açılmasının davayı sıra cetveline itiraz davasına ( kayıt kabule) dönüştürmeyeceği açıktır.
Somut olayda asıl dava sonradan iflas eden Hakbal İnş.nak. Petr. Ürün. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti aleyhine açılmış bir alacak davası iken, birleşen dava adı geçen tarafından açılan bir menfi tespit davasıdır. Bu durumda mahkemece İcra ve İflas Kanunu'nun 194'üncü maddesinde gösterilen usul izlendikten sonra esas hakkında bir karar vermek gerekirken yasada yeri bulunmayacak şekilde davanın dönüştüğünden söz edilerek yetkisizlik kararı verilmesi doğru değildir.
Mahkemenin görev ve yetkisi kesinleştikten sonra davanın dönüştüğünden söz edilerek böyle bir karar verilemez.
Menfi tespit davası için böyle bir durum zaten söz konusu değildir.
Bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmelidir" gerekçesi ile Mahkememiz kararı kaldırılmasına kesin olarak karar vermiştir.
Mahkememizin kararının ...Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi'nin 14/06/2023 tarihli, 2023/975 Esas, 2023/1102 Karar Sayılı ilamı ile kesin olarak kaldırılması sonucu, Daire kararı Mahkememiz için bağlayıcı olduğundan, bu karara uygun olarak değerlendirme yapılmıştır.
Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan deliller ve ...Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi'nin 14/06/2023 tarihli, 2023/975 Esas, 2023/1102 Karar Sayılı ilamı birlikte değerlendirildiğinde;
Dava; sigorta sözleşmesi ve taşeron sözleşmesine dayalı zararın tazmini, birleşen dava dosyasında ise dava; taşeron sözleşmesi çerçevesinde verilen teminat mektupları nedeniyle borçlu olmadığının tespitiyle teminat mektuplarının iptali ve taraflarına iadesi istemine ilişkindir.
Tarafların bildirmiş olduğu deliller toplanmış, mahkememizce iki ayrı bilirkişi heyetinden rapor ve ek raporlar alınmıştır.
Davacı iş sahibi ...Turizm ile yüklenici ... İnşaat arasında eser sözleşmesi akdedilerek yüklenici ... İnşaat’ın davacıya ait ...Otel’in sahiline batık dalgakıran yapımını üstlendiği, sözleşme çerçevesinde ...Otel sahiline bir batık dalgakıran inşa edildiği, davacıya ait otelin ... Sigorta A.Ş. tarafından 10/06/2014 tarihli otel paket sigorta poliçesiyle sigortalandığı, dalgakıran yapısının da sigorta kapsamına dahil edildiği, asıl yüklenici ... İnşaat’ın ...1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2013/48 değişik iş sayılı dosyasıyla davalı Hakbal tarafından yapılan dalgakıran yapısının ayıplı olup olmadığının tespiti talep ettiği, mahkemeye sunulan 19/09/2013 tarihli bilirkişi raporunda ölçümler ve kübaj hesaplamaları sonucu taş dolgunun eksik olduğu, eğimin minimum değerde kullanıldığı, ½ değerinde yapılan tesisin yıkılabileceği riski söz konusu olduğu, dalgakırana dolgu yapılarak arızanın giderilebileceği ve boyunun 233 mt uzunluğunda olması gerekirken 210 mt yapıldığından 22 mt kısa imalat yapıldığı hususlarının tespit edildiği, yüklenici ... İnşaat’ın davalı taşeron firmaya gönderilen ihtarname ile tespit edilen eksikliklerin tamamlanmasının istendiği, davalı Hakbal İnşaat’ın işin eksikliklerin giderildiğini, projeye uygun hale getirildiğini bildirerek işi teslim ettiği, ...ilçesinde 05-06 ve 10/01/2015 tarihlerinde yağış ve rüzgar sebebiyle denizde büyük dalga ve kabarmaların oluştuğu, sigortaya konu dalgakıranın, iskelelerin ve özel olarak oluşturulmuş olan kumsalın diğer sahil üniteleriyle birlikte hasar gördüğü, ...2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/5 değişik iş dosyasıyla zarar miktarının belirlendiği, davalı sigorta şirketine zararın giderilmesi yönünde talepte bulunulduğu, iki hasar dosyası açıldığı, sigorta şirketinin hasarın teminat dışı kaldığı ve poliçenin iptal edildiği belirtilerek davacı hasar talebinin reddedildiği hususlarında taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir.
İhtilafın hasarın yüklenicinin sorumluluğunu gerektirici bir ayıptan kaynaklanmış olup olmadığı, hasar ayıptan kaynaklanmış ise eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıp sebebiyle sorumluluğu hükümleri gereğince davacının talebinin mümkün olup olmadığı, sigortacıya yöneltilen iddia ve talepler bakımından ise sigortacının poliçeden caymasının geçerli olup olmadığı, hasarın sigorta teminatı kapsamında olup olmadığı, kapsamında ise zarar miktarı ve poliçe çerçevesinde davalının sorumlu olacağı zarar miktarı, birleşen dava dosyasında ise uyuşmazlık taşeron sözleşmesi çerçevesinde verilen teminat mektubu nedeniyle davacı yüklenici firmanın borçlu olup olmadığı, iadesi koşulları oluşup oluşmadığı hususlarındadır.
Hukukçu Doç Dr İsmet Sayhan, İnşaat Mühendisi Prof Dr A... ... dan oluşturulan bilirkişi heyetinin hazırlamış olduğu bilirkişi raporunda; "dalgakıranın kullanılmaz ve tamir edilemez şekilde tam hasara uğramış olduğu, hasar sigortalı değerin ayıbından kaynaklanmamış, riziko sebebiyle meydana gelmişse bu durumda sigortalı değer ayıplı olsa bile hasarın teminat dışında kalmayacağı, hasarın teminat dışında kaldığının kabulü için öncelikle sigortalı değerin ayıplı olması, ikinci olarak da hasarın riziko sebebiyle değil bu ayıptan dolayı meydana gelmiş olması gerektiği, dava konusu olayda taş dolgu dalgakıranın ayıplı olup olmadığının yapının unsurları bakımından taşıması gereken özellikle tek tek irdelenip tasarımında esas alınan formüle uygun olup olmadığının tespitiyle mümkün olabileceği, dava konusu olayda ise gerek 2013/48 değişik iş sayılı tespit raporu, gerek 2015/5 değişik iş sayılı tespit raporu ve gerekse ekspertiz raporu Harita Mühendisi ... tarafından yapılan ve esas itibariyle kübaj hesabına dayanan görüşler esas alınarak yapıldığı, dolayısıyla teknik gereklilikler denetlenmeden yapılan ve teknik gerekliliklere uygun olup olmadığına ilişkin hiçbir veri içermeyen tespitlerle yapının ayıplı olup olmadığının belirlenmesi ve bu haliyle yapının ayıplı olduğunun kabulünün mümkün olmayacağı kanaati oluştuğu, kaldı ki açıklanan teknik hesaplama ve kontrolün kıyı mühendisliği alanına girmesi sebebiyle bu konuda uzman olmayan harita mühendisi tarafından yapılmasının da mümkün olmadığı, şu kadar ki bütün tespitlerde dalgakıranın 22,96 mt kısa imal edildiği tespit edilmiş olup yapının uzunluğunun teknik konularla ilgili olmaksızın ölçümle tespit edilmesi mümkün olup bu ölçüm de harita mühendisi tarafından yapılabileceğinden hatta hasardan sonra dahi yapının uzunluğunun yaklaşık olarak tespit edilebileceği düşüncesiyle yapının boyunun 22,96 mt kısa olduğunun kabulü gerekeceği, kaldı ki dava konusu yapıda kısa imal edilmesi dışında bir ayıbın mevcut olduğu kabul edilse dahi bu ayıp veya ayıpların nelerden ibaret olduğunun ve dava konusu hasara sebebiyet vermesinin mümkün olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığını, dosya içeriğindeki tespitlerin dalgakıranın teknik gerekliliklerine uyulmadan inşa edilmiş olduğunun, özellikle yeterli boyut ve ağırlıkta taş kullanılmadan ve gerekli eğim şartlarına uyulmadan yapılmış olduğunun, dolayısıyla yapının yapım tekniklerine uygun yapılmamış olduğunun kabulüne imkan vermeyeceği, dosya içeriğindeki bilgi ve tespitlerin yapının projesine göre 22,96 mt kısa yapılmış olduğunun kabulü için yeterli olduğu, 2013/48 değişik iş tespit raporundan sonra davalı yüklenicinin dalgakıranda onarım ve eksikliklerin giderilmesi için bir çalışma yaptığı, işin tesliminin bundan sonra gerçekleştiği anlaşılmakla dalgakıranda bir kısım imalat eksik ve ayıplarının incelenmiş olduğu ve buna göre de varsa bile giderilmiş olduğu, dolayısıyla bu yönden de riziko sırasında yapının ayıplı olduğunun kabulünün mümkün olmayacağı, sigortalı değer ayıplı olsa dahi hasar malın ayıbından değil sigorta sözleşmesinde öngörülen rizikodan kaynaklanmış ise hasarın teminat dışında olduğunun kabulünün de mümkün olmadığı, denizde dalga oluşması sonucunda meydana gelen hasarın dalgakıranın ayıbından kaynaklandığının kabulü için dalgakıranın ayıplı olduğunun ve eğer dalgakırandaki bu ayıp olmasaydı aynı dalganın dalgakıranda hasara sebebiyet vermeyeceğinin ayrı ayrı tespiti gerekeceği, dava konusu olayda dalgakıranda meydana gelen hasara sebebiyet vermeye elverişli bir ayıbın bulunduğunun kabulü mümkün olmadığı gibi hasarın riziko etkisi olmaksızın sırf ayıbın yapının ayıbından kaynaklanmış olduğunun da kabulü mümkün bulunmadığı, aksine ekspertiz raporunda da açıklandığı üzere hasarın ard arda gerçekleşen fırtına dalgası nedeniyle oluştuğu, dalga analizlerinden de görüldüğü üzere bölgede iki ayrı fırtına meydana geldiği, bu fırtınalardan birincisi dalgakıranda belirli bir hasar yarattığı, dalgakıranın tasarlanmış dengesini ve mukavemetini etkilediği, mukavemetini kaybeden dalgakıranın ikinci ve daha büyük fırtına dalgaları nedeniyle önemli hasar gördüğü, hasarın nedeninin fırtına dalgaları olduğu, dalgakıranda meydana gelen hasarın dalgakıranın yapımındaki eksiklikler değil riziko etkisiyle oluştuğu, özellikle dalgakıranın projeye göre yaklaşık 22,96 mt kısa yapılmış olmasının dalgakırandaki hasarın nedeni olmadığı, aynı bölgede riziko tarihlerinde benzer hasarların da meydana geldiği, dava konusu olayda sigortalı dalgakıran ayıplı olsa ve hasar da bu ayıptan kaynaklanmış olsa dahi davalı sigorta şirketi riziko gerçekleşmeden önce cayma hakkını kullanmadığı, sigorta ettirenin kasıtlı davranışla gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun veya bu durumu bildirmediğinin sigortacı tarafından ispat edilmesi gerektiği, dosya içeriğine göre davacı sigorta ettirenin kötü niyetli ve kasıtlı bir davranış içinde bulunduğuna dair bilgi ve belge bulunmadığı, cayma şartlarının oluşmamış olduğu durumlarda caymanın hükümsüz olduğu, doğrudan doğruya sigortalı değerlerin ayıbından kaynaklanmayan diğer hasarların teminat dahilinde olduğu, dalgakırandaki çökme hasarının ayıp sebebiyle meydana gelmiş olsa dahi dalgakıran dışındaki hasarların teminat dışında olamayacağı, hasar miktarının 6.015.079,51 TL olduğu, hasar için poliçede %2 muafiyet öngörüldüğü, davalı tarafın her riziko için ayrı ayrı muafiyet uygulamasını talep etmekte ise de muafiyetin riziko esas alınarak değil hasar esas alınarak uygulanması gerektiği, poliçedeki açık hükümden de anlaşılacağı üzere muafiyet her riziko için değil her hasar için öngörüldüğü, her bir hasar için ayrı ayrı muafiyet öngörülen hallerde birbirinden tamamen bağımsız hasarların her biri için ayrı ayrı muafiyet uygulanması gerekeceği fakat tek hasara iki kere muafiyet uygulanmasının mümkün olmadığı, ne var ki hasarın birbirinin devamı veya birbirinin sonucu olduğu hallerde rizikonun zamana yayılması sebebiyle kısım kısım meydana gelen hasarlarda birbirinden tamamen bağımsız iki ayrı hasardan söz edilmesinin mümkün olmadığı, muafiyet miktarı düşüldüğünde sigortacıdan talep edilebilecek bedelin 5.894.777,92 TL olduğu, davalılardan ... Sigorta A.Ş. ile diğer davalı Hakbal İnşaat arasında müşterek ve müteselsil sorumluluğu gerektirecek nitelikte bir anlaşma veya kanundan doğan bir durum bulunmadığı" görüş ve kanaati bildirilmiştir.
İnşaat Mühendisi Prof Dr ... ’ün Hukukçu Yrd Doç Dr ... ve Mali Müşavir ... ’in mahkememize sunmuş olduğu bilirkişi rapor ve ek raporunda; "Üçüncü kişi lehine bir sigorta sözleşmesi mevcut olduğu, sigorta sözleşmesinden doğan hakların sigortalıya ait olup sigorta tazminatının ödenmesini sigortacıdan sigortalının isteyebileceği ve onun dava edebileceğini, dolayısıyla davacı sigorta ettiren ...’ın sigorta sözleşmesinden dolayı tazminat talep hakkı olmadığı, deniz kabarması ve dalga sebebiyle dava konusu dalgakıranın hasarlandığı, tam hasara uğradığı, sigorta şirketinin sigortalı tesiste meydana gelen hasarın sigortalı malın kendi ayıbı nedeniyle meydana geldiğini, TTK 1453/2 maddesi, Yangın Sigortası Genel Şartlarının A.4.4 maddesi ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca sigortalı şeylerin kendi ayıplarından meydana gelen zararların teminat harici olduğunu ileri sürerek hasar ödemesi yapmadığını, TTK’nın 1453. maddesinin 2. fıkrasında aksine sözleşme yoksa sigorta edilen malın ayıbından doğan hasarların sigorta kapsamında olmadığının hükme bağlandığı, gerek bu yasal düzenleme ve gerekse yangın sigortası genel şartları a.4/4.4 maddesi gereğince hasarın teminat dışında kalması için hasarın sigortalı değerin ayıbından kaynaklanmış olması gerektiği, bu hükümlerden anlaşılacağı üzere hasarın teminat dışında kalması için sigortalı değerin ayıplı olması değil hasarın ayıptan kaynaklanmış olması gerektiği, dolayısıyla sigortalı mal ayıplı olsa dahi hasar ayıptan değil de riziko sebebiyle meydana gelmişse bu hasarın teminat dışında kalmayacağı, bu bakımdan hasarın teminat haricinde kalması için sadece malın ayıplı olması yeterli olmayacak, aynı zamanda hasarın riziko meydana gelmeden sırf malın ayıbından kaynaklanmış olması gerekeceği, davalı sigorta şirketi tarafından dosyaya sunulan Prof Dr ... tarafından hazırlanmış uzman görüşünde de dava konusu zararın sebebi olarak gösterilen meteorolojik olayların fırtına klozuyla tanımlanan fırtına niteliği ve özelliklerinde olmadığı, bu nedenle de söz konusu fırtınanın sebebiyet verdiği herhangi bir zararın teminat kapsamında olmadığının belirtildiği, bu tespit hasarın fırtına rizikosundan kaynaklı olarak meydana geldiği hallerde geçerli olmakla birlikte dava konusu olaydaki hasarın fırtına rizikosundan kaynaklı olarak meydana gelmediği, aksine dava konusu olaydaki hasarın sel ve su baskını rizikosu olarak kabul edilen dalga olayı sebebiyle meydana geldiği, dalgalar fırtına sebebiyle meydana gelmiş olsa da fırtına rizikosunun ayrı bir riziko olduğu, uzman görüşündeki tespitlerin ise doğrudan fırtına sebebiyle meydana gelen hasarlarda geçerli olabileceği, dalgakıranın ayıplı olması halinde sigortacının fesih hakkının doğmuş olup olmayacağı hususun da irdelenmesi gerekeceği, TTK’nın 1437. maddesi uyarınca sigorta ettirenin sözleşmenin yapılması sırasında bildiği veya bilmesi gereken tüm önemli hususları sigortacıya bildirmekle yükümlü olduğu, sigortacıya bildirilmeyen, eksik veya yanlış bildirilen hususların sözleşmenin yapılmamasını veya değişik şartlarda yapılmasını gerektirecek nitelikte ise önemli kabul edileceği, sigortacı için önemli olan bir husus bildirilmemiş veya yanlış bildirilmiş olduğu takdirde sigortacının TTK nın 1440. maddede belirtilen süre içinde sözleşmeden cayabileceği veya prim farkı isteyebileceği, rizikonun gerçekleşmesinden sonra sigorta ettirenin ihmaliyle beyan yükümlülüğü ihlal edildiği takdirde bu ihlalin tazminatın veya bedelin miktarına yahut rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek nitelikte ise ihmalin derecesine göre tazminattan indirim yapılacağı, sigorta ettirenin kusuru kast derecesinde ise beyan yükümlülüğünün ihlaliyle gerçekleşen riziko arasında bağlantı varsa sigortacının tazminat veya bedel ödeme borcunun ortadan kalkacağı, bağlantı yoksa sigortacının ödenen primle ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak sigorta tazminatını veya bedelini TTK 1439. maddesi gereği ödeyeceği, açıklanan kanun ve yine ilgili genel şartlar hükümlerine göre sigorta ettirenin sigortacının sözleşme yapılırken gerçek durumu bildirdiği takdirde sözleşmeyi yapmamasını ya da daha ağır koşullarda yapmasını gerektirecek bütün hususları sigortacıya bildirmemesi halinde sigortacının gerçeği öğrendiği tarihten itibaren 15 gün içinde akitten cayabileceği ancak bu hakkın rizikonun gerçekleşmesinden sonra kullanılamayacağı, caymanın geçersiz olacağı ancak sigorta ettirenin kastına dayalı olması halinde sözleşmeden cayabileceği, sigorta ettirenin kasıtlı davranışının ise sigorta konusu değere ilişkin bir hususun sigortacıdan bilerek gizlenmesi olduğu, dava konusu olayda sigorta ettirenin sigorta sözleşmesi akdedilmeden önce dalgakıranın yüklenicisine ayıp ihbarında bulunduğu anlaşılmakla birlikte yüklenicinin ayıbın giderilmesine yönelik çalışma yaptığı ve ayıbın giderildiğine dair bildirimde bulunduğu, sigorta ettirenin sigortacıdan gizlemek için bir kastının bulunmadığı kanaatine varıldığı, dava konusu olayda sigortalı dalgakıranın sözleşmenin yapılmamasını veya daha ağır şartlarda yapılmasını gerektirici derecede ayıplı olduğu ve hasarın da bu ayıptan kaynaklanmış olduğu kabul edilmesi halinde davalı sigorta şirketinin riziko gerçekleşmeden önce cayma hakkını kullanmamış olduğundan ve sigorta ettirenin kastını gösteren bir bilgi ve belge bulunmadığından cayma şartlarının oluşmadığı, dosyaya sunulan uzman görüşünde de ifade edildiği üzere hasarın doğrudan doğruya ve münhasıran dalgakıranın ayıbından kaynaklanmadığı, dalga sebebiyle meydana geldiğine ilişkin görüşle heyetin görüşlerinin örtüştüğü, TTK’nın 1453/2 maddesi hükmü ve Yangın Sigortası Genel Şartlarının A 4/4.4 maddesine göre ayıptan kaynaklanmış olması sebebiyle hasarın teminat dışında kalması için bir riziko olmaksızın hasarın doğrudan doğruya ayıptan kaynaklanmış olması gerektiği, hasar ve sigortacının ödemesi gereken miktarın da ayrıca tespit edilmesi gerektiği, sigortalı değerin rizikodan önceki haline ulaşılması için yapılması gereken giderlerin hasar olarak kabul edileceği, bu nedenle davalı sigorta şirketinin sigortalı değerin aynısının tekrar yapımı için harcanması gerekecek giderlerden sorumlu olacağı, toplam hasar miktarının 5.922.262,51 TL olduğu, ödenmesi gereken hasar bedelinin tespiti için toplam hasar bedelinden muafiyet miktarının düşülmesi gerektiği, davalı sigorta şirketinin beher hasarda her bir sigorta grubu için ayrı ayrı sigorta bedelinin %2’si oranında muafiyet uygulanması gerektiğini savunduğu, bu muafiyetin 50.000,00 Euro’nun altında olamayacağının beyan edildiği, poliçe incelendiğinde tenzili muafiyet kaydı olarak iş bu poliçede her bir sel ve su baskını hasarında aynı sigortalıya ait ve aynı riziko adresindeki sigorta teminatının bina ve muhteviyatı veya birden fazla bina veya muhteviyatı kapsamı halinde bilimum a)bina, sabit tesisat dekorasyon b)emtia c)makine, teçhizat, demirbaş ve diğer tesisat gruplarının her birinin toplam sigorta bedeli üzerinden %2 oranında bulunacak bir tenzili muafiyet bu grupların her biri için ayrı ayrı uygulanır ancak bu muafiyetlerin toplamı azami 50.000,00 Euro’dan fazla olamaz hükmüne yer verildiği, poliçenin sonunda yukarıda yazılı olan sel, su baskını muafiyeti aşağıdaki gibi değiştirildiği ifade edilerek beher sel, su baskını hasarında hasarın %10’u asgari 50.000,00 Euro tenzili muafiyet uygulanacaktır notunun bulunduğu, poliçe metninde yer alan muafiyet hükmüne göre ödenecek hasar bedelinin 5.781.952,51 TL, poliçe dipnotuna göre muafiyet miktarı ve ödenecek bedelin ise 5.330.036,26 TL olduğu, bu miktarın sigortalıdan talep edilebileceği, hasarın birbirinin devamı veya birbirinin sonucu olduğu hallerde rizikonun belirli bir süre devam etmesi sebebiyle belirli bir süreçte meydana gelen hasarlarda tamamen bağımsız hasarlardan söz edilemeyeceğinden tespit edilen hasara bir kere muafiyetin uygulanması gerektiği, mahkeme aksi görüşte ise iki ayrı hasar bulunduğunun kabulü halinde ise muafiyet miktarının toplam hasardan iki kere düşülmesi gerektiği" görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Dosya içerisinde mevcut tüm deliller ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde davacı iş sahibi ...Şirketiyle yüklenici ... İnş arasında eser sözleşmesi akdedildiği, ... İnşaat’ın davacıya ait ...Otel’in sahiline batık dalgakıran yapımını üstlendiği ve inşa edildiği, davacıya ait otelin davalı ... Sigorta A.Ş. tarafından otel paket sigorta poliçesiyle 10/06/2014 tarihinde sigortalandığı, dalgakıran yapısının da sigorta kapsamına dahil edildiği, poliçenin üçüncü kişi lehine bir sigorta sözleşmesi olduğu, o halde sigorta sözleşmesinden doğan haklar sigortalıya ait olduğundan aksine sözleşme de sunulmadığından sigorta tazminatının ödenmesini sigortacıdan sigortalı isteyebileceğinden ve dava edebileceğinden sigorta ettiren ...’ın sigorta sözleşmesinden dolayı tazminat talep hakkı olmadığı, bu talebin davacı sigortalı ...Şirketi’ne ait olduğundan davacı ...’ın sigorta şirketi aleyhine açmış olduğu davada aktif husumet ehliyetinin yokluğu nedeniyle bu davalı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
İş bu dava gerek eser sözleşmesi gerekse sigorta sözleşmesine dayalı olarak açıldığından öncelikle eser sözleşmesine konu dalgakıranın ayıplı olduğundan bahisle davalı Hakbal’dan zarar tazmininde bulunup bulunulamayacağı, hasarın ayıp nedeniyle mi yoksa riziko nedeniyle mi meydana gelip gelmediği hususunun tespiti gerekecektir.
Taş dolgu dalgakıranın ayıplı olup olmadığının yapının unsurları bakımından taşıması gereken özellikle tek tek irdelenip tasarımında esas alınan formüle uygun olup olmadığının tespitiyle mümkün olabileceği, dava konusu olayda ise gerek 2013/48 değişik iş sayılı tespit raporu, gerek 2015/5 değişik iş sayılı tespit raporu ve gerekse ekspertiz raporu Harita Mühendisi ... tarafından yapılan ve esas itibariyle kübaj hesabına dayanan görüşler esas alınarak yapıldığı, dolayısıyla teknik gereklilikler denetlenmeden yapılan ve teknik gerekliliklere uygun olup olmadığına ilişkin hiçbir veri içermeyen tespitlerle yapının ayıplı olup olmadığının belirlenmesi ve bu haliyle yapının ayıplı olduğunun kabulünün mümkün olmayacağı, kaldı ki açıklanan teknik hesaplama ve kontrolün kıyı mühendisliği alanına girmesi sebebiyle bu konuda uzman olmayan harita mühendisi tarafından yapılmasının da mümkün olmadığı, şu kadar ki bütün tespitlerde dalgakıranın 22,96 mt kısa imal edildiği tespit edilmiş olup yapının uzunluğunun teknik konularla ilgili olmaksızın ölçümle tespit edilmesi mümkün olup bu ölçüm de harita mühendisi tarafından yapılabileceğinden hatta hasardan sonra dahi yapının uzunluğunun yaklaşık olarak tespit edilebileceği düşüncesiyle yapının boyunun 22,96 mt kısa olduğunun kabulü gerekeceği, kaldı ki dava konusu yapıda kısa imal edilmesi dışında bir ayıbın mevcut olduğu kabul edilse dahi bu ayıp veya ayıpların nelerden ibaret olduğunun ve dava konusu hasara sebebiyet vermesinin mümkün olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığı, dosya içeriğindeki tespitlerin dalgakıranın teknik gerekliliklerine uyulmadan inşa edilmiş olduğunun, özellikle yeterli boyut ve ağırlıkta taş kullanılmadan ve gerekli eğim şartlarına uyulmadan yapılmış olduğunun, dolayısıyla yapının yapım tekniklerine uygun yapılmamış olduğunun kabulüne imkan vermeyeceği, dosya içeriğindeki bilgi ve tespitlerin yapının projesine göre 22,96 mt kısa yapılmış olduğunun kabulü için yeterli olduğu, 2013/48 değişik iş tespit raporundan sonra davalı yüklenicinin dalgakıranda onarım ve eksikliklerin giderilmesi için bir çalışma yaptığı, işin tesliminin bundan sonra gerçekleştiği anlaşılmakla dalgakıranda bir kısım imalat eksik ve ayıplarının incelenmiş olduğu ve buna göre de varsa bile giderilmiş olduğu, dolayısıyla bu yönden de riziko sırasında yapının ayıplı olduğunun kabulünün mümkün olmayacağı ilk bilirkişi heyet raporunda izah edilmiş, detaylı, gerekçeli, teknik değerlendirmeleri içeren rapor kapamında mahkemecede riziko sırasında yapının ayıplı olduğunun kabulünün mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.
Yine TTK ve Yangın Sigortası Genel Şartlar gereği sigortalı değer ayıplı olsa dahi hasar malın ayıbından değil sigorta sözleşmesinde öngörülen rizikodan kaynaklanmış ise hasarın teminat dışında olduğunun söylenemeyeceği, denizde dalga oluşması sonucunda meydana gelen hasarın dalgakıranın ayıbından kaynaklandığının kabulü için dalgakıranın ayıplı olduğunun ve eğer dalgakırandaki bu ayıp olmasaydı aynı dalganın dalgakıranda hasara sebebiyet vermeyeceğinin ayrı ayrı tespiti gerekeceği, dava konusu olayda dalgakıranda meydana gelen hasara sebebiyet vermeye elverişli bir ayıbın bulunduğunun kabulü mümkün olmadığı gibi hasarın riziko etkisi olmaksızın sırf ayıbın, yapının ayıbından kaynaklanmış olduğunun da kabulü mümkün bulunmadığı, aksine ekspertiz raporunda da açıklandığı üzere hasarın ard arda gerçekleşen fırtına dalgası nedeniyle oluştuğu, dalga analizlerinden de görüldüğü üzere bölgede iki ayrı fırtına meydana geldiği, bu fırtınalardan birincisi dalgakıranda belirli bir hasar yarattığı, dalgakıranın tasarlanmış dengesini ve mukavemetini etkilediği, mukavemetini kaybeden dalgakıranın ikinci ve daha büyük fırtına dalgaları nedeniyle önemli hasar gördüğü, hasarın nedeninin fırtına dalgaları olduğu, dalgakıranda meydana gelen hasarın dalgakıranın yapımındaki eksiklikler değil riziko etkisiyle oluştuğu, özellikle dalgakıranın projeye göre yaklaşık 22,96 mt kısa yapılmış olmasının dalgakırandaki hasarın nedeni olmadığı, aynı bölgede riziko tarihlerinde benzer hasarların da meydana geldiği anlaşıldığından hasarın riziko nedeniyle meydana geldiği sorucuna ulaşılmıştır.
Dava konusu olayda sigortalı dalgakıran ayıplı olsa ve hasar da bu ayıptan kaynaklanmış olsa dahi davalı sigorta şirketi riziko gerçekleşmeden önce cayma hakkını kullanmadığı, sigortacının sözleşme yapılırken ve gerçek durumu bildiği takdirde sözleşmeyi yapmaması ya da daha ağır koşullarda yapmasını gerektirecek bütün hususları sigortacıya bildirmemesi halinde sigortacının gerçeği öğrendiği tarihten itibaren 15 gün içinde akitten cayabileceği ancak bu hakkın rizikonun gerçekleşmesinden sonra kullanılamayacağı, riziko gerçekleştikten sonra ancak sigorta ettirenin kastına dayalı olması halinde sözleşmeden cayabileceği, kastın ispat yükünün sigortacıya ait olduğu, sigorta sözleşmesi akdedilmeden önce dalgakıranın yüklenicisine ayıp ihbarında bulunulduğu ve yüklenicinin ayıbın giderilmesine yönelik çalışma yaptığı ve ayıbın giderildiğine dair bildirimde bulunduğundan sigorta ettirenin herhangi bir hususu sigortacıdan gizlemek için bir kastının da bulunmadığı anlaşılmıştır.
Hasarın dalgakıranın dalgalara dayanamamasından kaynaklandığının ayrıca iddia olunduğu, bu iddianın teknik ve inşaat mühendisliğiyle ilgili bir konu olup dalgakıranda bulunduğu iddia edilen ayıpların mevcut olduğu kabulünde dahi bunların dalgakıranda ani hasarların oluşmasına değil dalgakıranda zamanla oluşacak aşınma ve yıpranmaların yıllar itibariyle daha kısa zamanda oluşmasına sebep olacağının açıklandığı, başka bir ifadeyle iddia edilen ayıbın mevcut olması halinde bu durumun dalgakıranın birdenbire çökmesine değil ömrünün daha kısa olmasına sebep olacağının raporlarda izah edildiği, o halde TTK 1453/2 hükmü ve Yangın Sigortası Genel Şartları’nın A 4/4.4. maddesine göre hasarın teminat dışında kalması için bir riziko olmaksızın hasarın doğrudan doğruya ayıptan kaynaklanmış olması gerektiğinden ve mevcut hasar rizikodan kaynaklandığından sigorta poliçe çerçevesinde meydana gelen hasardan davalı sigorta şirketinin sorumlu olacağı, mahkemece kabul edilmiş, taraflar arasında akdedilen sigorta poliçesi, mevcut deliller çerçevesinde detaylı ve gerekçeli, hükme esas alınabilir mahiyette görülen en son bilirkişi raporu çerçevesinde mevcut hasar toplamının 5.922.261,51 TL olduğu, sigorta poliçesinde beher hasarda her bir sigorta grubu için ayrı ayrı sigorta bedelinin %2’si oranında muafiyet uygulanması gerektiği ancak bu muafiyetin 50.000,00 Euro’nun altında olamayacağı öngörülmüş ise de poliçe metninin altında ayrıca bir muafiyet hükmü taraflarca ilave olunduğu, hasarın %10’u oranında 50.000,00 Euro tenzili muafiyet uygulanacağının kararlaştırıldığı, buna göre sigorta şirketinin ödemesi gereken hasar miktarının 5.330.036,26 TL olarak raporda belirlendiği, her ne kadar iki hasar bulunduğunun kabulüyle muafiyet miktarının toplam hasardan iki defa düşülmesi istenmiş ise de hasarın birbirinin devamı veya birbirinin sonucu olduğu hallerde ve rizikonun belirli bir süre devam etmesi sebebiyle belirli bir süreçte meydana gelen hasarlarda tamamen bağımsız hasarlardan söz edilemeyeceğinden tespit edilen hasara bir kere muafiyet uygulanması gerektiği kanaatine varıldığından bu kabuller çerçevesinde davalı Hakbal İnş aleyhine açılan davanın reddine, sigorta şirketi aleyhine açılan davanın kısmen kabulüyle 5.330.036,26 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren faiziyle davalı sigorta şirketinden tahsiline hükmedilmiştir.
Birleşen dava; davacıyla davalı arasında düzenlenen 14/02/2013 tarihli sözleşme gereği ...Otel Batık Dalgakıran Yapım İşine ait sözleşme, eki uygulama projeleri, özel teknik şartname ve liman işleri genel teknik şartnamesiyle deniz yapılarıyla ilgil T.C. yetkili kurumlarının yayınladığı ve benimsediği güncel şartnamelere göre her türlü malzeme, hammadde, ekipman, makine dahil olarak anahtar teslimi götürü bedel yapılması ve yükleniciye teslim edilmesine ilişkin düzenlenen sözleşme nedeniyle verilen teminat mektuplarından kaynaklı davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti talebine ilişkin olup bilirkişi kurullarınca düzenlenen ve yukarıda aktarılan rapor ve ek raporlardaki görüşler doğrultusunda sigortalının davalı sigorta şirketinden sigorta sözleşmesi gereğince alacak hakkının saklı olduğu kabul edildiğinden ve yine edimin ifasına müteakip işveren tarafından yaptırılan tespit sonucu belirlenen eksikliklerin giderilerek davalıya teslimin gerçekleşmesi nedeniyle sözleşme çerçevesinde verilen teminat mektupları nedeniyle davacının borçlu olmadığının tespitine karar vermek gerekmiş, teminat mektupları nakde çevrildiğinden nakde çevrildiği tarihten itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilerek izah olunan gerekçelerle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Açıklanan gerekçeye ve dosya kapsamına göre;
A-ASIL DAVADA;
1-Davalı Hakbal İnş Ltd Şti aleyhine açılan davanın REDDİNE,
2-a) Davacı ...İnş A.Ş.'nin davalı ...Sigorta A.Ş. Aleyhine açmış olduğu davanın sıfat yokluğu nedeniyle REDDİNE,
b)Davacı ...Turizm Ltd Şti'nin, davalı ...Sigorta A.Ş. aleyhine açmış olduğu davanın KISMEN KABULÜ ile;
5.330.036,26 TL'nin temerrüt tarihi olan 11/03/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı ...Sigorta A.Ş'den tahsiliyle davacı ...Turizm Ltd Şti'ne ödenmesine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
c)Yargılamada kendisini vekille temsil ettiren davalı Hakbal İnş . Nak. Petr. Ürün. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. lehine AAÜT gereği taktir edilen 364.151,30 TL vekalet ücretinin davacılardan tahsili ile davalı Hakbal İnş . Nak. Petr. Ürün. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne ödenmesine,
d)Yargılamada kendisini vekille temsil ettiren davalı ...Sigorta A.Ş. lehine AAÜT gereği taktir edilen 364.151,30 TL vekalet ücretinin davacı ...İnş. Ve Tic. A.Ş'den tahsili ile davalı ...sigorta A.Ş., ye ödenmesine,
e)Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 364.094,78 TL nispi karar ve ilam harcından dava dosyasında peşin alınan 102.723,38 TL harcın mahsubu ile kalan 261.371,40 TL harcın davalı ...Sigorta A.Ş.den alınıp Hazineye gelir kaydedilmesine,
f)Davacı tarafından yapılan 103.646,68 TL harç giderinin davalı ...Sigorta A.Ş. den alınıp davacılara verilmesine,
g)Davacı tarafça yapılan 897,43 TL tebligat ve posta gideri, 7.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 8.397,43 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre 7.441,00 TL'sinin davalı ...Sigorta A.Ş. den alınarak davacılara ödenmesine, bakiye giderin davacılar üzerinde bırakılmasına,
h)Dava sırasında kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına takdir edilen 352.600,73 TL vekalet ücretinin davalı ...Sigorta A.Ş. den alınarak davacı ...Turizm Otel İnş. Tic. Ltd. Şti.'ne 101.913,104 TL vekalet ücretinin davacı ...Turizm Otel İnş. Tic. Ltd. Şti.'den alınıp davalı ...Sigorta A.Ş.ye ödenmesine,
B-BİRLEŞEN (MAHKEMEMİZİN 2017/490 ESAS SAYILI) DOSYADA;
1-Davanın KABULÜ ile;
Vakıflar Bankası TAO Yıldız ...Şubesi'nin 19/07/2013 tarihli 7000185827 ve 7000185826 no'lu 250.000’ er TL bedelli teminat mektubu nedeniyle davacının borçlu olmadığının tespitiyle, davadan sonra 11/03/2015 tarihinde nakde çevrildiğinden, teminat mektubu bedellerinin bu tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 34.155 TL nispi karar ve ilam harcından dava dosyasında peşin alınan 8.538,75 harcın mahsubu ile kalan 25.616,25 TL harcın davalıdan alınıp Hazineye gelir kaydedilmesine,
3-Davacı tarafından yapılan 8.570,55 TL harç giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Dava sırasında kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına takdir edilen 76.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-HMK 333. Maddesi gereğince mahkemece yatırılan avansın kullanılmayan kısmının kararın kesinleşmesine müteakip iadesine,
Dair, Davacılar vekillerinin, davalı ...Sigorta ve İhbar olunun vekillerinin yüzüne karşı, diğer davalıların yokluğunda gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde ...Bölge Adliye Mahkemeleri'nde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Başkan 34344
(E-imzalıdır)
Üye 42656
(E-imzalıdır)
Üye 196304
(E-imzalıdır)
Katip 152234
(E-imzalıdır)