1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 10. Juli 2014 – 3 Sa 424/13 – aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf eine Stellenzulage.
Der Kläger ist bei dem beklagten Land als Lehrer beschäftigt. Der zuletzt geschlossene Arbeitsvertrag vom 15. Dezember 1997 lautet auszugsweise wie folgt:
㤠2
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts – Manteltarifliche Vorschriften – (BAT-O) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.
§ 3
Für die Eingruppierung gilt § 2 Nr. 3 Satz 1 und 2 des Änderungstarifvertrages Nr. 1 vom 8. Mai 1991 zum Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts – Manteltarifliche Vorschriften – (BAT-O). Die für Beamte für Einstufungen einschlägigen Regelungen und Vorschriften sind sinngemäß anzuwenden.“
Im Jahr 2000 wurde der Kläger zunächst befristet beauftragt, am Studienseminar für das Lehramt an berufsbildenden Schulen die Aufgaben eines Fachleiters für Psychologie bis auf Widerruf zu übernehmen. Mit Schreiben vom 24. Juni 2003 teilte ein Vertreter des Beklagten dem Kläger mit:
„…
hiermit verlängere ich Ihre Beauftragung mit der Wahrnehmung der Tätigkeit als lehrbeauftragter Fachleiter für das Fach Psychologie am Staatlichen Studienseminar E, Außenstelle I, für die Ausbildung der Lehramtsanwärter des Studienseminars bzw. für die Nachqualifizierung von an staatlichen Schulen eingestellten Lehrkräften für das Lehramt an berufsbildenden Schulen bis auf Widerruf.
Ihre Unterrichtsverpflichtung richtet sich nach der Änderung der Dienstordnung für Lehrer, Erzieher und Sonderpädagogische Fachkräfte an den staatlichen Schulen Thüringens vom 19. Juli 2001.“
Nach § 24 Abs. 1 dieser Dienstordnung (DO), welche seit dem 1. August 2011 in der Fassung vom 30. November 2011 gilt, erfüllen Fachleiter und lehrbeauftragte Fachleiter Aufgaben der Lehreraus-, Lehrerfort- und Lehrerweiterbildung. Lehrbeauftragte Fachleiter nehmen diese Aufgaben zeitlich befristet für die Dauer ihrer Beauftragung wahr, Fachleiter hingegen zeitlich unbefristet. Zu den Aufgaben gehört nach § 24 Abs. 2 Nr. 1 und 2 DO ua. die Ausbildung der Lehramtsanwärter im Rahmen der pädagogisch-praktischen Ausbildung im Vorbereitungsdienst und die Mitwirkung bei der Durchführung der Zweiten Staatsprüfung als Abschluss des Vorbereitungsdienstes (vgl. zum schulartbezogenen Vorbereitungsdienst §§ 3, 23 f. des Thüringer Lehrerbildungsgesetzes (ThürLbG) vom 12. März 2008). Mit dem Ablegen der Zweiten Staatsprüfung für ein Lehramt wird die entsprechende Lehramtsbefähigung (§ 23 ThürLbG) und die Regellaufbahnbefähigung nach § 4 Abs. 1 der Thüringer Verordnung über die Laufbahnen des Schuldienstes (ThürSchuldLbVO) vom 11. Oktober 2000 erworben.
Das Aufgabengebiet der Fachleiter und lehrbeauftragten Fachleiter umfasst nach § 24 Abs. 2 Nr. 7 DO auch die Mitwirkung bei der Lehrerfort- und Lehrerweiterbildung. Nach § 32 ThürLbG dient die Weiterbildung ua. der berufsbegleitenden Nachqualifizierung von im staatlichen Schuldienst beschäftigten Lehrkräften, die über die nach diesem Gesetz vorgeschriebene Qualifikation für eine Tätigkeit als Lehrer nicht in vollem Umfang verfügen.
Für den Bereich der Berufsschulen sieht die Verwaltungsvorschrift des Beklagten zur Nachqualifizierung von an staatlichen berufsbildenden Schulen eingestellten Lehrkräften vom 3. April 2002 in der Fassung der Änderung vom 2. Juli 2007 (im Folgenden VV Nachqualifizierung) vor, dass die in den staatlichen Schuldienst an berufsbildenden Schulen eingestellten Lehrkräfte, die zum Zeitpunkt der Einstellung einen fachwissenschaftlichen Abschluss einer Universität oder gleichgestellten Hochschule nachgewiesen haben, aber über keine abgeschlossene Ausbildung als Lehrer verfügen, die Möglichkeit einer Nachqualifizierung mit dem Ziel des Erwerbs einer den Anforderungen der Laufbahn des Berufsschullehrers nach der ThürSchuldLbVO inhaltlich entsprechenden Ausbildung haben. Nach § 3 Abs. 1 VV Nachqualifizierung hat die Nachqualifizierung abgeschlossen, wer erfolgreich an einer berufspädagogischen Weiterbildung im Umfang von 200 Stunden teilgenommen hat und die sich daran anschließende pädagogisch-praktische Unterweisung mit einer bestandenen Prüfung beendet.
Der Kläger hat jedenfalls bis zum 31. Januar 2013 sowohl Lehramtsanwärter als auch sich in der Nachqualifizierung befindliche Lehrkräfte ausgebildet. Hierfür erhielt er seit dem 1. Oktober 2011 eine Stellenzulage iHv. 219,69 Euro brutto monatlich. Dem lagen folgende Regelungen des Thüringer Besoldungsgesetzes (ThürBesG) vom 24. Juni 2008 zugrunde:
㤠40 Amtszulagen und Stellenzulagen
(1)
Für herausgehobene Funktionen können Amtszulagen und Stellenzulagen vorgesehen werden. …
…
(3)
Die Stellenzulagen dürfen nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden. Sie sind widerruflich und nur ruhegehaltfähig, wenn dies gesetzlich bestimmt ist.“
Die Anlage 1 – Besoldungsordnungen A und B – sieht als Vorbemerkung in Abschnitt II. Stellenzulagen unter Nr. 9 (im Folgenden Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG) in der vom 1. Oktober 2011 bis zum 31. Juli 2014 geltenden Fassung eine Zulage für Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern wie folgt vor:
„Beamte erhalten während der Verwendung als Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern eine Stellenzulage nach Anlage 8. Dies gilt nicht, wenn sie die Ämter ‚Seminarschulrat‘ oder ‚Seminarrektor‘ der Besoldungsgruppen A 13 kw oder A 14 kw bekleiden.“
Mit Wirkung zum 1. August 2014 wurde die Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG um die folgenden Absätze 2 und 3 erweitert:
„(2) Absatz 1 gilt auch während einer der Tätigkeit eines Fachleiters entsprechenden Verwendung von Beamten in der pädagogisch-praktischen Unterweisung bei der Nachqualifizierung von Lehrkräften zum Erwerb einer den Anforderungen der Laufbahn des Berufschullehrers (…) inhaltlich entsprechenden Ausbildung.
(3) Erfüllt ein Beamter die Voraussetzungen der Absätze 1 und 2, wird die Zulage nur einmal gewährt.“
Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 wurde dem Kläger mitgeteilt:
„…
da Ihnen derzeit keine Lehramtsanwärter zur Ausbildung zugewiesen sind, widerrufe ich mit Wirkung vom 1. Februar 2013 Ihre Beauftragung als lehrbeauftragter Fachleiter vom 24. Juni 2003. Ab diesem Zeitpunkt entfällt auch die Zahlung der Stellenzulage nach Abschnitt II. Nr. 9 der Vorbemerkungen zur Thüringer Besoldungsordnung in Verbindung mit der Anlage 8 Thüringer Besoldungsgesetz.
Zugleich möchte ich betonen, dass davon ihre langjährige Tätigkeit in der berufsbegleitenden Nachqualifizierung von Seiteneinsteigern nicht betroffen ist und weiter bestehen bleibt.
…“
Spätestens seit dem 1. August 2013 sind dem Kläger wieder Lehramtsanwärter zur Ausbildung zugewiesen. Er wurde daher erneut zum lehrbeauftragten Fachleiter bestellt und erhält seitdem die Stellenzulage wie bis zum 31. Januar 2013.
Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat der Kläger mit seiner am 24. Juni 2013 eingegangenen Klage die Zahlung der Stellenzulage ab dem 1. Februar 2013 verlangt und im Laufe des Berufungsverfahrens auf die Zeit bis einschließlich Juli 2013 beschränkt. Bei einer Höhe der Stellenzulage von 219,69 Euro brutto monatlich schulde ihm der Beklagte für den sechsmonatigen Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 31. Juli 2013 einen Betrag von 1.318,14 Euro brutto.
Nach Auffassung des Klägers hat er einen Anspruch auf Zahlung der Zulage auch im streitgegenständlichen Zeitraum. Er sei auf Dauer mit der Tätigkeit eines Fachleiters betraut worden. Die Möglichkeit eines einseitigen Widerrufs, welchen sich der Beklagte vorbehalten habe, sei intransparent und deshalb unwirksam. Jedenfalls sei die Ausübung eines etwaigen Widerrufsrechts unwirksam gewesen. Es sei unbillig, ihm die Beauftragung als Fachleiter zu entziehen, ihn andererseits aber weiter mit der Nachqualifizierung von sog. Seiteneinsteigern zu betrauen. Eine Aufspaltung der verschiedenen Tätigkeiten als Fachleiter sei auch rechtsmissbräuchlich. Der Beklagte verhalte sich damit widersprüchlich.
Ohnehin habe ein Anlass für den Widerruf nicht bestanden. Er habe seine Funktion als Fachleiter über den 1. Februar 2013 hinaus unverändert ausgeübt und sei durchgehend als Fachleiter in der Ausbildung von Lehramts- und Laufbahnanwärtern verwendet worden. Auch im streitgegenständlichen Zeitraum sei er im Rahmen von Seminaren, die er jeden Mittwoch an dem E Lehrerseminar durchgeführt habe, mit Lehramtsanwärtern tätig gewesen.
Zudem stehe ihm ein Anspruch auf die Stellenzulage nach der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG selbst bei bloßer Nachqualifizierung von Lehrkräften zu. Die Zulage sei nicht an den Begriff des Lehramtsanwärters geknüpft, sondern an die Ausübung der Funktion als Fachleiter. Wäre die Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG in der bis zum 31. Juli 2014 geltenden Fassung dahingehend zu verstehen, dass die Zulage nur bei Ausbildung von Lehramtsanwärtern zu zahlen sei, wäre dies wegen eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig. In Ausgestaltung und Inhalt gleiche die Nachqualifizierung dem Vorbereitungsdienst und der Zweiten Staatsprüfung. Die bis zum 31. Juli 2014 geltende Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG sei daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Stellenzulage auch bei bloßer Nachqualifizierung zu leisten sei. Ansonsten sei die Regelung auf die Nachqualifizierung analog anzuwenden. Der Gesetzgeber habe die Nachqualifizierung offensichtlich bei ursprünglicher Schaffung der Stellenzulage nicht im Blick gehabt und dies nunmehr mit Wirkung ab dem 1. August 2014 korrigiert.
Anderenfalls lägen Verstöße gegen gesetzliche und unionsrechtliche Diskriminierungsverbote vor. Es sei davon auszugehen, dass insbesondere Kolleginnen als Fachleiterinnen in der Nachqualifizierung tätig seien. Die nicht betroffenen Beamten mit dem Amt des Seminarrektors der Besoldungsgruppe A 14 kw seien regelmäßig lebensälter. Zudem erhalte ein jüngerer Kollege aus Ei die Fachleiterstellenzulage auch bei ausschließlicher Durchführung von Nachqualifizierung. Dies stelle einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz dar.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger entsprechend seiner Funktion als Fachleiter sowie der sich hieraus ergebenden tariflichen Eingruppierung die Fachleiter-Stellenzulage nach der Vorbemerkung II. Nr. 9 ThürBesG iHv. 219,69 Euro monatlich, mithin rückwirkend vom 1. Februar 2013 bis 31. Juli 2013 einen Betrag von 1.318,14 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat seinen Klageabweisungsantrag mit dem Fehlen einer Anspruchsgrundlage begründet. Der Kläger sei nur auf Widerruf zum lehrbeauftragten Fachleiter bestellt worden. Der Widerruf sei wirksam ausgeübt worden, da dem Kläger ab Februar 2013 zunächst keine weiteren Lehramtsanwärter zur Ausbildung zugewiesen werden konnten. Die erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erhobene Behauptung des Klägers, er habe auch im streitgegenständlichen Zeitraum Lehramtsanwärter ausgebildet, sei verspätet.
Die tatsächliche Ausbildung von Lehramtsanwärtern sei Voraussetzung für den Anspruch auf die Zulage. Dies ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG. Eine Regelungslücke liege nicht vor. Es sei ausdrückliches Ziel des Gesetzgebers gewesen, die Zulage nur dann zu gewähren, wenn tatsächlich Lehramtsanwärter ausgebildet werden. Die Nichtberücksichtigung der Nachqualifizierung von Lehrkräften bis zum 31. Juli 2014 verstoße nicht gegen den Gleichheitssatz. Die Lehramtsanwärter hätten andere Ausgangsvoraussetzungen als die sog. Nachqualifizierer. Letztere seien bereits unterrichtende Lehrkräfte. Wegen der fehlenden Berufspraxis seien die Lehramtsanwärter mit ihnen nicht zu vergleichen. Einen Verstoß gegen Diskriminierungsverbote habe der Kläger nicht aufgezeigt.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. Er greift hierbei den vom Landesarbeitsgericht geprüften Anspruch auf Schadensersatz auf und stützt sein Begehren erstmals auf § 612 BGB, da die Leistung der weiterhin ab dem 1. Februar 2013 erbrachten zusätzlichen Tätigkeiten die Vergütung mit der streitigen Stellenzulage hätte erwarten lassen. Es handle sich zudem um den Fall einer dauerhaften Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach § 14 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), welche den Beklagten zur Zahlung der entsprechenden Vergütung verpflichte.
Die Revision ist begründet. Der Kläger hat für den streitgegenständlichen Zeitraum jedenfalls dann einen Anspruch auf Zahlung der Stellenzulage nach der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG, wenn er in dieser Zeit tatsächlich als weiterhin lehrbeauftragter Fachleiter Lehramtsanwärter ausgebildet hat. Ob dies der Fall ist, steht noch nicht fest. Den diesbezüglichen Vortrag des Klägers hat das Landesarbeitsgericht verfahrensfehlerhaft nicht gewürdigt. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Der Senat konnte in der Sache nicht selbst entscheiden.
1. Der Kläger hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags vom 15. Dezember 1997 einen Anspruch auf die Stellenzulage nach der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG, wenn er als lehrbeauftragter Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern verwendet wird.
a) Entsprechend dem Verständnis der Parteien ist § 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags vom 15. Dezember 1997 dahingehend auszulegen, dass sich die Vergütung des Klägers insgesamt nach den Besoldungsregelungen für beamtete Lehrkräfte des Beklagten richten soll. Dies wird aus der Unterscheidung zwischen der Eingruppierung in § 3 Satz 1 des Vertrags und der Einstufung in § 3 Satz 2 des Vertrags deutlich. Die in § 3 Satz 1 des Vertrags in Bezug genommene Regelung des § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 betrifft nur die Eingruppierung (BAG 29. September 2011 – 2 AZR 451/10 – Rn. 26). Hinsichtlich der übrigen Beschäftigungsbedingungen ist mit dieser Verweisung eine Gleichbehandlung mit den Beamten nicht vorgesehen (BAG 13. November 2014 – 6 AZR 1055/12 – Rn. 33). § 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags erweitert die Bezugnahme auf besoldungsrechtliche Vorgaben für Beamte jedoch auch „für Einstufungen“. Daraus ist zu schließen, dass der Kläger umfassend den vergleichbaren beamteten Lehrkräften gleichgestellt werden soll.
b) Die Verweisung umfasst folglich auch die Regelungen bezüglich der Stellenzulage für Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern nach § 40 Abs. 3 ThürBesG iVm. der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG. Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Stellenzulage und eines entsprechenden Widerrufs bestimmen sich wegen der umfassenden Inbezugnahme nach § 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags allein nach den beamtenrechtlichen Vorgaben. Nach § 40 Abs. 3 Satz 2 ThürBesG sind Stellenzulagen grundsätzlich widerruflich. Dieser Widerrufsvorbehalt unterliegt keiner Kontrolle nach §§ 307 f. BGB. Der Widerruf setzt aber voraus, dass die Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion, wegen der die Stellenzulage geleistet worden ist, geendet hat.
aa) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass § 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags die maßgeblichen beamtenrechtlichen Regelungen wirksam in Bezug genommen hat. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach Bezugnahmeklauseln in Formulararbeitsverträgen, welche dynamisch auf Vorschriften eines anderen Regelungswerks verweisen, nicht intransparent nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind, wenn die geltenden, in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind (BAG 18. März 2015 – 7 AZR 272/13 – Rn. 39; 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 31, BAGE 128, 73). Einer weiter gehenden Inhaltskontrolle unterliegt die Verweisungsklausel nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht. Sie enthält keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung. Ihr Regelungsgehalt beschränkt sich auf die Verweisung als solche. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses wird durch die Regelungen des Bezugnahmeobjekts, das heißt hier durch beamtenrechtliche Vorschriften, bestimmt (vgl. BAG 21. November 2012 – 4 AZR 85/11 – Rn. 40, BAGE 144, 36). Eine Verweisung auf beamtenrechtliche Regelungen ist nicht unklar und gerade bei Lehrern im öffentlichen Dienst üblich (vgl. BAG 3. April 2007 – 9 AZR 867/06 – Rn. 31, BAGE 122, 64; 14. März 2007 – 5 AZR 630/06 – Rn. 28, BAGE 122, 12; zur Inbezugnahme des Beamtenversorgungsgesetzes vgl. BAG 30. November 2010 – 3 AZR 798/08 – Rn. 22 f., BAGE 136, 222).
bb) Die in Bezug genommenen beamtenrechtlichen Regelungen unterliegen einschließlich des Widerrufsvorbehalts nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 307 f. BGB. Dispositive gesetzliche Regelungen sind gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein Kontrollmaßstab für die Inhaltskontrolle und nicht deren Gegenstand (zu zwingendem Gesetzesrecht vgl. BAG 12. Februar 2015 – 6 AZR 831/13 – Rn. 19 f.). Die Rechtmäßigkeit von Gesetzen ist vielmehr bezogen auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu prüfen. Entgegen der Revision ist daher der Widerrufsvorbehalt nach § 40 Abs. 3 ThürBesG iVm. der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG keiner Kontrolle nach §§ 307 f. BGB zu unterziehen.
cc) Die Stellenzulage nach § 40 Abs. 3 ThürBesG ist eine an die Dauer der Wahrnehmung einer Funktion gebundene Besoldungsleistung ohne Anspruch auf Besitzstandswahrung bei Beendigung der Funktion (vgl. zu § 42 BBesG Buchwald in Schwegmann/Summer Besoldungsrecht Teil A II/1 Stand November 2011 § 42 Rn. 27). Die in der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG geforderte Verwendung als Fachleiter konkretisiert den Begriff der „Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion“ (hier § 40 Abs. 3 Satz 1 ThürBesG). Im Beamtenrecht wird mit der Verwendung ein Zuordnungsakt des Dienstherrn umschrieben. Der Beamte wird dort verwendet, wo er seinen Dienstposten, das heißt ein Amt im konkret-funktionellen Sinn, tatsächlich wahrnimmt (BAG 24. Mai 2012 – 6 AZR 648/10 – Rn. 18 mit Verweis auf BVerwG 3. Juni 2011 – 2 B 13.11 – Rn. 12; 24. Februar 2011 – 2 C 58.09 – Rn. 14). Dem Beamten muss danach grundsätzlich ein entsprechender Dienstposten im Bereich der Behörde übertragen worden sein und er muss die Aufgaben dieses Dienstpostens auch tatsächlich erfüllen, denn die Wahrnehmung von Funktionen (Aufgaben) ist ein auf die tatsächliche Sachlage abstellender Begriff (vgl. zu § 42 Abs. 3 BBesG BVerwG 12. September 1994 – 2 C 7.93 -). Die Übertragung setzt voraus, dass der Beamte die mit der Stellenzulage ausgestattete Funktion auf Anweisung oder mit Zustimmung der Dienststelle oder Behörde innehat (Buchwald aaO Rn. 28). Dem Merkmal der Widerruflichkeit der Stellenzulage kommt letztlich nur deklaratorische Bedeutung zu, da ein Anspruch auf eine Stellenzulage ohnehin nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion besteht (Fürst GKÖD Bd. III Stand Mai 1999 K § 42 Rn. 95). Der Widerruf ist davon abhängig, dass die Aufgabe von dem Beamten nicht mehr wahrgenommen wird, wobei es gleichgültig ist, worauf das zurückzuführen ist (Reich in Reich/Preißler BBesG § 42 Rn. 14).
c) Der Kläger kann daher die streitige Stellenzulage beanspruchen, wenn er auch vom 1. Februar 2013 bis zum 31. Juli 2013 als lehrbeauftragter Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern verwendet wurde. Dies ist noch ungeklärt. Die Revision rügt zu Recht, dass das Landesarbeitsgericht verfahrensfehlerhaft den klägerischen Vortrag zu seiner Verwendung im streitgegenständlichen Zeitraum ungewürdigt gelassen hat. Dies ist entscheidungserheblich.
aa) Aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG folgt die grundsätzliche Verpflichtung der Gerichte, den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen (BAG 20. Juni 2013 – 2 AZR 546/12 – Rn. 20, BAGE 145, 278). Bei einer auf § 286 ZPO gestützten Rüge, das Tatsachengericht habe bei seiner Tatsachenfeststellung einen bestimmten Sachvortrag übersehen oder nicht hinreichend berücksichtigt, muss genau angegeben werden, aufgrund welchen Vortrags das Berufungsgericht zu welchen Tatsachenfeststellungen hätte gelangen müssen. Weiter ist darzulegen, dass das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, das Berufungsgericht also bei richtigem Verfahren möglicherweise anders entschieden hätte, sofern sich das nicht aus der Art des gerügten Verfahrensfehlers von selbst ergibt (BAG 21. November 2013 – 6 AZR 23/12 – Rn. 32).
bb) Die Revision genügt den Anforderungen an eine solche Verfahrensrüge. Sie verweist auf den in der Klageschrift und in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erbrachten Vortrag und zeigt dessen Nichtberücksichtigung und Entscheidungserheblichkeit auf.
(1) Der Kläger hat bereits auf Seite 7 der Klageschrift behauptet, dass er die Funktion als Fachleiter über den 1. Februar 2013 hinaus unverändert ausgeübt habe und durchgehend als Fachleiter in der Ausbildung von Lehramts- und Laufbahnanwärtern verwendet worden sei. Er hat angeführt, es bestehe schon deshalb ein Anspruch auf Fortzahlung der Stellenzulage. In der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 10. Juli 2014 hat er diesen Vortrag durch die Behauptung konkretisiert, er sei auch in der Phase der zeitlichen Unterbrechung der Zulagenzahlung „mit Lehramtsanwärtern tätig gewesen und zwar im Rahmen von Seminaren, die er jeden Mittwoch an dem E Lehrerseminar durchgeführt habe“. Der Beklagtenvertreter hat ausweislich des Protokolls diesbezüglich erklärt, dass er sich hierauf nicht einlassen könne und die Rüge der Verspätung erhoben. Das Landesarbeitsgericht hat im Tatbestand seines Urteils zwar im Ansatz den Vortrag des Klägers wiedergegeben („Zudem habe er stets Seminare für Lehramtsanwärter und/oder Seiteneinsteiger abgehalten.“). In den Entscheidungsgründen hat es sich mit der Frage der tatsächlichen Ausbildung von Lehramtsanwärtern im streitgegenständlichen Zeitraum jedoch nicht befasst.
(2) Der unberücksichtigt gebliebene Vortrag ist nicht gemäß § 67 Abs. 3 oder Abs. 4 ArbGG präkludiert. Das Landesarbeitsgericht hat ihn nicht zurückgewiesen. Dies ist nachvollziehbar, denn der Kläger hat mit der Klageschrift bereits im ersten Rechtszug die unveränderte Ausübung seiner Funktion als Fachleiter über den 1. Februar 2013 hinaus behauptet. Ungeachtet dessen dürfte der Senat eine unterlassene Zurückweisung im Revisionsverfahren nicht nachholen (vgl. BGH 21. März 2013 – VII ZR 58/12 – Rn. 11).
(3) Der fragliche Vortrag ist entscheidungserheblich, da dem Kläger bei der fortgesetzten Übertragung der Funktion eines Fachleiters in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern und deren tatsächlicher Erfüllung der Anspruch auf die Stellenzulage nach der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG aus den genannten Gründen zustehen würde. Das Staatliche Schulamt Ostthüringen hat gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 28. Februar 2013 mit Wirkung ab dem 1. Februar 2013 zwar die Beauftragung als Fachleiter widerrufen. Ein (rückwirkender) Widerruf wäre aber nicht möglich, wenn der Kläger über den 1. Februar 2013 hinaus tatsächlich noch in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern tätig gewesen wäre, es sei denn, er hätte diese Ausbildung ohne Anweisung oder Zustimmung der zuständigen Behörde vorgenommen. Wären ihm weiterhin Lehramtsanwärter zur Ausbildung zugewiesen gewesen, hätte er einen Anspruch auf die Stellenzulage. Dabei würde es keinen Unterschied machen, ob er gemäß § 24 Abs. 1 DO als lehrbeauftragter Fachleiter, das heißt zeitlich befristet für die Dauer der Beauftragung, oder als Fachleiter zeitlich unbefristet tätig war. In beiden Fällen würde es sich um die Funktion des Fachleiters in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern iSd. Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG handeln.
2. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Unter der genannten Voraussetzung der Ausbildung von Lehramtsanwärtern könnte der Kläger die streitige Zulage beanspruchen. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts wäre in diesem Fall rechtsfehlerhaft.
3. Das angegriffene Urteil war gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zurückzuverweisen. Der Senat konnte die Sache nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden. Dies wäre nur möglich gewesen, wenn dem Kläger unabhängig von der tatsächlichen Ausbildung von Lehramtsanwärtern ein Anspruch auf die Zulage nach der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG zustünde und die Klage daher begründet wäre. Dies würde wiederum voraussetzen, dass die Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG, gegebenenfalls in analoger Anwendung, auch die Durchführung von Nachqualifizierungen für den Anspruch auf die Zulage ausreichen ließe oder insoweit wegen Unvereinbarkeit mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig wäre. Ersteres ist nicht der Fall. Letzteres könnte gemäß Art. 100 Abs. 1 GG nur das Bundesverfassungsgericht entscheiden. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht kam mangels feststehender Entscheidungserheblichkeit nicht in Betracht, da dem Kläger der Anspruch auf die Stellenzulage schon wegen tatsächlich durchgeführter Ausbildung von Lehramtsanwärtern zustehen könnte. Darauf kommt es an, da dem Kläger die streitige Zulage nicht nach einer anderen Anspruchsgrundlage zu zahlen ist.
a) Nach der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG in der bis zum 31. Juli 2014 geltenden Fassung besteht ein Anspruch auf die Stellenzulage für Fachleiter nur bei Ausbildung von Lehramtsanwärtern. Die Durchführung von Nachqualifikationen nach der VV Nachqualifizierung begründet demgegenüber keinen Anspruch auf die Zulage.
aa) Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG („Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern“). Andere Formen der Ausbildung von Lehrkräften finden keine Erwähnung. Entgegen der Revision handelt es sich bei der Unterscheidung zwischen der Ausbildung von Lehramtsanwärtern und der Durchführung von Nachqualifizierungen nicht um eine unzulässige Aufspaltung der Funktion des Fachleiters. Die Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG bezieht sich nur auf solche Fachleiter, die in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern eingesetzt werden (vgl. Drs. 5/2987 des Thüringer Landtags S. 41).
bb) Die Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG kann mangels Regelungslücke nicht analog auf Nachqualifizierungen angewendet werden.
(1) Zwar zieht der Wortlaut des Gesetzes im Regelfall keine starre Auslegungsgrenze. Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet die Gerichte vielmehr dazu, nach Gesetz und Recht zu entscheiden. Eine reine Wortinterpretation schreibt die Verfassung dabei nicht vor (BVerfG 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 – Rn. 57, BVerfGK 19, 89). Zu den anerkannten Methoden der Auslegung gehört auch die wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie. Sie bedarf jedoch einer besonderen Legitimation. Es muss eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegen, deren Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 490/14 – Rn. 34; 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 – Rn. 23, BAGE 146, 384).
(2) Eine Regelungslücke kann hier nicht festgestellt werden. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollte die Zulage entsprechend ihrem Wortlaut ursprünglich nur die Tätigkeit als Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern honorieren (Drs. 5/2987 des Thüringer Landtags S. 32). Dies entspricht der mit Einführung der Zulage zum 1. Oktober 2011 verfolgten Zwecksetzung. Bis zum 30. September 2011 sah die Anlage 1 zum ThürBesG in der Besoldungsgruppe A 13 das Amt des Seminarschulrats als Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern für das Lehramt an Grundschulen und in der Besoldungsgruppe A 14 das Amt des Seminarrektors als Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern ua. für das Lehramt an Gymnasien und berufsbildenden Schulen vor. Die Gesetzesbegründung zur Stellenzulage weist darauf hin, dass diese Ämter künftig entfallen (Drs. 5/2987 des Thüringer Landtags S. 32). Mit dem Entfall wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass der Bedarf an Fachleitern wegen der Abhängigkeit von der Zahl der Lehramtsanwärter schwankend ist. Fachleiterämter sollten daher nicht mehr auf Dauer übertragen werden (Drs. 5/2987 des Thüringer Landtags S. 41, 42). Vor diesem Hintergrund kann die Stellenzulage nach der Vorbemerkung II. Nr. 9 Satz 2 der Anlage 1 zum ThürBesG in der bis zum 31. Juli 2014 geltenden Fassung nicht an Beamte gezahlt werden, die diese Ämter noch übergangsweise nach den Besoldungsgruppen A 13 kw oder A 14 kw bekleiden. Der Gesetzgeber bezweckte mit der Schaffung der Stellenzulage offensichtlich nur eine Kompensation für den künftigen Wegfall der Ämter Seminarschulrat und Seminarrektor in den genannten Funktionen. Eine versehentliche Nichtberücksichtigung der Lehrkräfte, die Nachqualifizierungen durchführen, ist nicht ersichtlich. Bei der Änderung der Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG mit Wirkung ab dem 1. August 2014 hat der Gesetzgeber keine Rückwirkung der neu eingefügten Absätze 2 und 3 vorgesehen (vgl. zur Änderung Drs. 5/7155 des Thüringer Landtags S. 39, 40). Dies wäre naheliegend gewesen, wenn er die bisher nicht erfolgte Berücksichtigung von Nachqualifizierungen als Regelungslücke angesehen hätte.
b) Die Beschränkung der Zulagengewährung auf Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern verstößt nicht erkennbar gegen unionsrechtliche Verbote der Diskriminierung wegen des Geschlechts (Art. 4 Richtlinie 2006/54/EG vom 5. Juli 2006) oder des Lebensalters (Art. 1 Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000). Dem Vortrag des Klägers sind keine Indizien für eine allenfalls in Frage kommende mittelbare Diskriminierung zu entnehmen. Er hat lediglich pauschal und in nicht überprüfbarer Weise behauptet, dass insbesondere Kolleginnen von dieser Beschränkung betroffen seien und überwiegend ältere Beschäftigte keine Nachteile hätten, weil sie nach der Besoldungsgruppe A 14 kw vergütet würden.
c) Es kann offenbleiben, ob die Vorbemerkung II. Nr. 9 der Anlage 1 zum ThürBesG in der bis zum 31. Juli 2014 geltenden Fassung mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Bei angenommener Verfassungswidrigkeit wäre eine Entscheidung hierüber nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Dessen Entscheidung kann aber derzeit nicht eingeholt werden, da noch nicht feststeht, ob die hierfür erforderliche Entscheidungserheblichkeit besteht.
(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung des Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen (Art. 100 Abs. 1 GG). Die sog. konkrete Normenkontrolle setzt jedoch die Entscheidungserheblichkeit der fraglichen Norm voraus. Solange die Möglichkeit besteht, dass das Gericht den Rechtsstreit in dem von ihm gewünschten Sinn entscheiden kann, ohne die insoweit für verfassungswidrig gehaltene Norm anzuwenden, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit der zu prüfenden Norm (BVerfG 28. Juni 1983 – 1 BvL 31/82 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 64, 251; Pieroth in Jarass/Pieroth GG 12. Aufl. Art. 100 Rn. 11). Beanstandet der Kläger des Ausgangsverfahrens die Vorenthaltung einer gesetzlichen Begünstigung als gleichheitswidrig, genügt es für die Entscheidungserheblichkeit der Vorlage, dass ihm die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Bestimmung die Chance offenhält, eine für ihn günstigere Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (BVerfG 31. Januar 1996 – 2 BvL 39/93, 2 BvL 40/93 – zu B I 2 der Gründe, BVerfGE 93, 386). Entscheidungserheblichkeit ist somit bereits gegeben, wenn der Gesetzgeber einen Gleichheitsverstoß im Rahmen seines Gestaltungsspielraums auf verschiedene Weise heilen kann und eine der möglichen Entscheidungsalternativen eine Regelung ist, die den für das Ausgangsverfahren einschlägigen Maßstab gegenüber der vorgelegten Norm verändert (vgl. BVerfG 27. Juni 1991 – 2 BvL 3/89 – zu B 1 der Gründe, BVerfGE 84, 233; Sieckmann in v. Mangoldt/Klein/Starck GG III 6. Aufl. Art. 100 Rn. 52).
(2) Die Voraussetzung der Entscheidungserheblichkeit wäre nicht erfüllt, wenn dem Kläger die Stellenzulage bereits wegen unveränderter Ausbildung von Lehramtsanwärtern als Fachleiter im streitgegenständlichen Zeitraum zustünde. Wie ausgeführt, ist dies derzeit noch ungeklärt. Diese Klärung muss herbeigeführt werden, da der Kläger die streitige Zulage nicht aus anderen Gründen beanspruchen kann.
(a) Eine individuelle Vereinbarung, welche neben der Regelung in § 3 des Arbeitsvertrags und entgegen den besoldungsrechtlichen Vorgaben dem Kläger einen eigenständigen Anspruch auf die Stellenzulage gemäß § 611 Abs. 1 BGB auch bei bloßer Durchführung von Nachqualifizierungen geben würde, ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen.
(b) Der Kläger kann die Stellenzulage auch nicht nach § 14 Abs. 1 TV-L verlangen. Nach § 14 Abs. 1 TV-L erhalten Beschäftigte, denen vorübergehend eine andere Tätigkeit übertragen wird, die den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht, für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage, wenn diese Tätigkeit mindestens einen Monat ausgeübt wurde. Die Anwendung des § 14 TV-L setzt voraus, dass die Tätigkeit des Angestellten von der Vergütungsordnung des BAT/BAT-O bzw. der Entgeltordnung des TV-L erfasst wird. Erfolgt die Eingruppierung nicht nach Tätigkeitsmerkmalen, sondern nach Maßgaben beamtenrechtlicher Vorschriften, kommt § 14 TV-L nicht zur Anwendung. Dies gilt insbesondere für Lehrkräfte, auf deren Arbeitsverhältnis der nach § 17 Abs. 1 TVÜ-Länder fortgeltende § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 zur Anwendung kommt und die – gegebenenfalls nach näherer Maßgabe von Richtlinien – in der Vergütungsgruppe eingruppiert sind, die nach § 11 Satz 2 BAT-O der Besoldungsgruppe vergleichbarer Beamter entspricht (BAG 11. Juli 2012 – 10 AZR 203/11 – Rn. 10 f.).
(c) Die Voraussetzungen eines Anspruchs aufgrund des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes hat der Kläger nicht dargelegt. Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage und die sachfremde Gruppenbildung (vgl. BAG 3. Juli 2014 – 6 AZR 753/12 – Rn. 51 mwN, BAGE 148, 323). Er greift wegen seines Schutzcharakters gegenüber der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers nur dort ein, wo dieser durch gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk bzw. eine eigene Ordnung schafft, nicht hingegen bei bloßem – auch vermeintlichem – Normenvollzug (BAG 16. Oktober 2014 – 6 AZR 661/12 – Rn. 54, BAGE 149, 297). Der Kläger hat hier lediglich behauptet, ein jüngerer Kollege aus Ei erhalte die Stellenzulage auch bei ausschließlicher Durchführung von Nachqualifizierungen. Dieser anonymisierte Vortrag ist schon nicht einlassungsfähig. Zudem lässt er die Schaffung eines eigenen Regelwerks durch den Beklagten nicht erkennen.
(d) Es besteht auch kein Anspruch auf die Stellenzulage gemäß § 612 Abs. 1 BGB, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB umfasst neben der quantitativen Mehrarbeit zwar auch die qualitative Mehrleistung, also das Erbringen höherwertigerer Leistungen als der vertraglich geschuldeten (BAG 23. September 2015 – 5 AZR 626/13 – Rn. 20; 25. März 2015 – 5 AZR 874/12 – Rn. 24). Der Kläger konnte aber wegen der Maßgeblichkeit der besoldungsrechtlichen Regelung nicht erwarten, dass ihm darüber hinaus für die Durchführung von Nachqualifizierungen eine Stellenzulage zu gewähren ist.
(e) Schließlich kann die Stellenzulage auch nicht als Schadensersatz beansprucht werden.
(aa) Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht gemäß § 15 Abs. 1 AGG unter dem Gesichtspunkt einer (mittelbaren) Diskriminierung wegen des Geschlechts oder des Alters nach § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Der Kläger hat, wie ausgeführt, keine entsprechenden Indizien gemäß § 22 AGG aufgezeigt (vgl. hierzu BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 457/14 – Rn. 25; 16. Oktober 2014 – 6 AZR 661/12 – Rn. 45 mwN, BAGE 149, 297).
(bb) Ein anderer Pflichtenverstoß, welcher gemäß § 280 Abs. 1 BGB iVm. § 241 Abs. 2 BGB zu einem Schadensersatzanspruch führen könnte, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat – falls der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum keine Lehramtsanwärter ausgebildet hätte – nur das vertraglich in Bezug genommene Besoldungsrecht angewandt. Darin liegt keine zu vertretende Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).
Fischermeier
Spelge
Krumbiegel
Wollensak
W. Kreis