1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 4. Juni 2010 – 8 Sa 32/09 – aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung von Arbeitsvergütung aufgrund einer Insolvenzanfechtung.
Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem mit Beschluss des Amtsgerichts Mühlhausen am 14. Oktober 2004 (- 8 IN 424/04 -) über das Vermögen des W (Schuldner) eröffneten Insolvenzverfahren. Dem Eröffnungsbeschluss liegt ein am 4. August 2004 beim Amtsgericht Mühlhausen eingegangener Gläubigerantrag vom 2. August 2004 auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugrunde. Der Schuldner betrieb ein Elektroanlagenbauunternehmen mit ca. 40 Arbeitnehmern. Der Beklagte war bei ihm bis zum 17. August 2004 als kaufmännischer Angestellter im Einkauf beschäftigt. Aufgabe des Beklagten war es, Material zu bestellen. Lieferanten des Schuldners verlangten gegenüber dem Beklagten keine Vorkasse und wiesen ihn nicht auf offene Rechnungen hin. Ab Herbst 2003 geriet der Schuldner mit den Lohn- und Gehaltszahlungen in Rückstand. Als der Schuldner im November 2003 auf die ausstehenden Löhne und Gehälter angesprochen wurde, teilte er mit, es seien Rechnungen geschrieben worden, die vom Auftraggeber geprüft würden. Der Beklagte wurde ebenso wie die übrige Belegschaft über eine Zwischenfinanzierung der Commerzbank informiert, jedoch nicht darüber, dass diese den gewährten Kredit mit eigenen Forderungen gegen den Schuldner verrechnet hatte. Die Lokalpresse berichtete ua. am 3., 10. und 11. Juni 2004 über den Streit des Schuldners mit einer Stiftung, für die der Schuldner anlässlich eines Krankenhausneubaus Aufträge ausgeführt hatte und von der er wegen Überschreitung der Bauzeit Schadensersatz iHv. ca. einer Million Euro verlangte. Der Schuldner zahlte dem Beklagten am 14. Mai 2004 restliche Vergütung für November 2003 iHv. 1.818,89 Euro und am 27. Juli 2004 die Vergütung für die Monate Dezember 2003 bis April 2004 iHv. 9.278,84 Euro. Weitere Gehaltszahlungen des Schuldners an den Beklagten für die Zeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 17. August 2004 erfolgten nicht.
Der Rechtsvorgänger des Klägers im Amt des Insolvenzverwalters focht mit Schreiben vom 7. Dezember 2005 die dem Beklagten vom Schuldner am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 geleisteten Gehaltszahlungen an und forderte den Beklagten zugleich ohne Erfolg auf, diese Zahlungen zur Insolvenzmasse zurückzuerstatten.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe der Insolvenzmasse die ihm am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 gezahlte Vergütung iHv. insgesamt 11.097,73 Euro gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO iVm. § 130 Abs. 1 InsO zurückzugewähren. Diese Zahlungen des Schuldners seien nach § 129 Abs. 1 InsO als Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden seien und die die Insolvenzgläubiger benachteiligten, anfechtbar. Beide Zahlungen seien nach der spätestens Anfang Mai 2004 eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und in den letzten drei Monaten vor dem am 4. August 2004 beim Amtsgericht Mühlhausen eingegangenen Gläubigerantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens geleistet worden. Der Beklagte habe bei der Entgegennahme der Zahlungen positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gehabt, so dass die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs. 1 InsO erfüllt seien. Jedenfalls habe der Beklagte zum Zeitpunkt der Zahlungen Kenntnis von Umständen gehabt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hätten schließen lassen. Diese Kenntnis stehe gemäß § 130 Abs. 2 InsO der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gleich. Darauf, ob einem Arbeitnehmer regelmäßig die erforderlichen „Insiderinformationen“ zur Beurteilung der Liquidität seines Arbeitgebers fehlen, komme es hier nicht an. Der Anfechtungstatbestand des § 130 Abs. 1 InsO erfasse nicht nur sogenannte Insider, sondern stelle auf die erkennbare Kenntnis des Gläubigers ab. Der Beklagte habe nicht nur seine eigenen erheblichen Gehaltsforderungen gegen den Schuldner für die zurückliegenden Monate und die nicht erfüllten Gehalts- und Lohnansprüche seiner Kollegen und Kolleginnen gekannt, sondern auch die erheblichen sonstigen Außenstände des Schuldners. Diese Kenntnis habe der Beklagte aus den regelmäßigen Arbeitsberatungen bezogen, die innerhalb der Belegschaft durchgeführt worden seien und an denen der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen teilgenommen habe. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Beklagte als kaufmännischer Angestellter im Einkauf nicht der untersten Hierarchieebene im Unternehmen des Schuldners angehört habe, auch wenn er im Einkauf einer Vorgesetzten unterstellt gewesen sei. Im Rahmen seines Antrags vom 1. November 2004 auf Insolvenzgeld habe der Beklagte eingeräumt, dass die Nichtzahlung des Arbeitsentgelts vom Schuldner mit Zahlungsunfähigkeit begründet worden sei. Schließlich sei über die desolate wirtschaftliche Situation des Schuldners auch in der Lokalpresse berichtet worden. Für den Beklagten habe bei der Entgegennahme der beiden Zahlungen kein Anhaltspunkt bestanden, der die Annahme gerechtfertigt hätte, der Schuldner könne seine Liquiditätslücke in kürzester Frist wieder beseitigen. Dem Beklagten gereiche es nicht zum Vorteil, wenn er den aus den ihm bekannten Umständen einzig möglichen Schluss auf die bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht gezogen habe. Der Gesetzgeber habe Arbeitnehmer vor den Folgen des Anfechtungsrechts bewusst nicht verschont.
Darüber hinaus seien die in § 133 Abs. 1 InsO genannten Anfechtungsvoraussetzungen erfüllt. Der Schuldner habe nach dem Eintritt seiner ihm bekannten Zahlungsunfähigkeit die beiden streitgegenständlichen Zahlungen an den Beklagten mit dem Vorsatz geleistet, seine übrigen Gläubiger zu benachteiligen. Von dieser Benachteiligungsabsicht habe der Beklagte Kenntnis gehabt. Diese Kenntnis werde nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, weil der Beklagte zum Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen jedenfalls gewusst habe, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gedroht habe und die Gehaltszahlungen die anderen Gläubiger benachteiligen würden. Umstände, die die durch die Regelung in § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO begründete Vermutung widerlegen könnten, seien nicht ersichtlich. Das Landesarbeitsgericht habe eine Anfechtung der streitgegenständlichen Lohnzahlungen nach § 133 Abs. 1 InsO nicht geprüft. Damit habe das Landesarbeitsgericht entweder den einschlägigen Prozessstoff unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht zur Kenntnis genommen oder die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO grundlegend verkannt.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 11.097,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die Zahlungen des Schuldners am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 seien keine anfechtbaren Rechtshandlungen im Sinne von § 130 Abs. 1 InsO. Er habe weder von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners noch von Umständen Kenntnis gehabt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hätten schließen lassen. Die Höhe seiner eigenen Gehaltsrückstände habe er zwar gekannt, nicht jedoch den Umfang der ausstehenden Lohn- und Gehaltszahlungen an die anderen Arbeitnehmer des Schuldners. Für ihn sei nicht erkennbar gewesen, ob die Lohn- und Gehaltsrückstände gegenüber allen Arbeitnehmern gleich ausgeprägt gewesen seien und welchen Anteil die Lohn und Gehaltsrückstände an den insgesamt fälligen und eingeforderten Geldschulden gehabt hätten. Von rückständigen Sozialversicherungsbeiträgen habe er nichts gewusst. Einen Gesamtüberblick über die Liquiditäts- und Zahlungslage des Schuldners habe er nicht gehabt. Eine zweifelsfreie Bewertung dahin, dass der Schuldner sich bereits im Zustand der Zahlungsunfähigkeit bewegt habe, hätte die Angabe von Außenständen iHv. über einer Million Euro noch nicht zugelassen. Auch aus der Berichterstattung in der Presse hätten sich keine Umstände ergeben, aus denen zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hätte geschlossen werden müssen. Eine Anfechtung des Klägers nach § 133 Abs. 1 InsO sei ausgeschlossen, weil er keine Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners gehabt habe. Er habe bei der Entgegennahme der Zahlungen des Schuldners vom 14. Mai 2004 und vom 27. Juli 2004 auch nicht gewusst, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gedroht habe, sondern sei davon ausgegangen, dass die Krankenhausstiftung ihren Zahlungspflichten nachgekommen sei, so dass sich die finanziellen Schwierigkeiten des Schuldners erledigt hätten.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.
Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Allein mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung darf die Klage nicht abgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit der vom Kläger geltend gemachten Anfechtung der streitgegenständlichen Gehaltszahlungen am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 gemäß § 133 Abs. 1 InsO nicht befasst. Es hat weder ausdrücklich noch konkludent ausreichende tatrichterliche Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte bei der Entgegennahme dieser Zahlungen gewusst hat, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte. Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, der Beklagte habe zum Zeitpunkt der Zahlungen keine Kenntnis von Umständen gehabt, die gemäß § 130 Abs. 2 InsO zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hätten schließen lassen, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass der Beklagte auch nicht gewusst hat, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte.
I. Die Klage ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht schon deshalb begründet, weil der Beklagte gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO iVm. § 130 Abs. 1 InsO insgesamt 11.097,73 Euro zur Insolvenzmasse zurückzugewähren hat. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage insoweit mit Recht nicht stattgegeben.
1. Die Regelungen in § 130 InsO gelten allerdings uneingeschränkt auch für Anfechtungsklagen eines Insolvenzverwalters bei Lohnzahlungen eines Arbeitgebers in der Krise. Zwar waren im Geltungsbereich der Konkursordnung rückständige Lohnansprüche aus den letzten sechs Monaten vor Verfahrenseröffnung gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO als Masseschulden vom Insolvenzverwalter voll zu befriedigen, so dass sich die Frage einer Anfechtung von Lohnzahlungen während dieses Zeitraums mangels einer Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich nicht stellte (Huber NJW 2009, 1928, 1929). Dieses Arbeitnehmerprivileg hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung mit Wirkung zum 1. Januar 1999 jedoch abgeschafft und Arbeitnehmer mit Ansprüchen wegen rückständiger Arbeitsvergütung bezüglich der Deckungsanfechtung ungesicherten Insolvenzgläubigern gleichgestellt. Die Deckungsanfechtung dient der Anreicherung der Insolvenzmasse (zu diesem Hauptziel der Insolvenzrechtsreform vgl. Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14) und fußt auf dem das Insolvenzrecht beherrschenden Grundsatz, dass im Insolvenzverfahren alle Gläubiger gleichmäßig befriedigt werden sollen (par conditio creditorum, vgl. zum insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz BAG 19. Mai 2011 – 6 AZR 736/09 – ZIP 2011, 1628). Die gleiche Zugriffslage der Gläubiger soll dadurch sichergestellt werden, dass während der wirtschaftlichen Krise vorgenommene Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht werden können. Allerdings soll auch der redliche Verkehr in seinem Vertrauen geschützt werden, dass vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Verfügungen des Schuldners Bestand haben (KPB/Schoppmeyer InsO Stand Mai 2011 § 130 Rn. 104; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1). Ein komplexer Rechts- und damit Wirtschaftsverkehr ist nicht zu gewährleisten, wenn die Teilnehmer letztlich auf gar nichts mehr vertrauen können und damit faktisch gezwungen werden, sogar jeden bereits erhaltenen Vermögensvorteil nochmals durch ein Sicherungsrecht oder durch ein – wie auch immer eingekleidetes – Vorrecht zu befestigen (Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14).
2. Der Beklagte hat weder am 14. Mai 2004 den Betrag iHv. 1.818,89 Euro noch am 27. Juli 2004 den Betrag iHv. 9.278,84 Euro durch anfechtbare Rechtshandlung im Sinne von § 130 Abs. 1 InsO erlangt.
a) Bei den Gehaltszahlungen des Schuldners am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 handelte es sich allerdings ganz überwiegend nicht um Bargeschäfte im Sinne von § 142 InsO, die nach dieser Bestimmung nur anfechtbar sind, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO gegeben sind.
aa) Gemäß § 142 InsO ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO gegeben sind. Dem Erfordernis der Unmittelbarkeit entsprechen auch solche Geschäfte, bei denen der Schuldner in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner eine gleichwertige Gegenleistung erhält (BGH 13. April 2006 – IX ZR 158/05 – BGHZ 167, 190; 8. Dezember 2005 – IX ZR 182/01 – WM 2006, 190; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. InsO Einführung Rn. 24). Einigkeit besteht, dass Leistung und Gegenleistung beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden müssen (BGH 13. April 2006 – IX ZR 158/05 – aaO; Leithaus in Andres/Leithaus InsO 2. Aufl. § 142 Rn. 4). Anerkannt ist auch, dass länger andauernde Vertragsbeziehungen nicht von vornherein als Bargeschäft ausscheiden, sondern auch Dienstleistungen Bargeschäfte sein können. Allerdings ist bei länger währenden Vertragsbeziehungen für die Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah ausgetauscht werden (BGH 13. April 2006 – IX ZR 158/05 – aaO). Wie lange der Charakter eines Bargeschäfts erhalten bleibt, lässt sich nicht allgemeingültig bestimmen, sondern ist nach der Verkehrsauffassung zu entscheiden (Huber in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 142 Rn. 3). Ob eine Leistung von der Privilegierung des § 142 InsO erfasst wird, hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (BGH 13. April 2006 – IX ZR 158/05 – aaO; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. InsO Einführung Rn. 24).
bb) Unter welchen zeitlichen Voraussetzungen verspätete Entgeltzahlungen des Arbeitgebers noch Bargeschäfte im Sinne von § 142 InsO sind und damit der Privilegierung dieser Vorschrift unterliegen, ist im Schrifttum umstritten (vgl. Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14). So soll ein Bargeschäft bereits dann ausgeschlossen sein, wenn die Vergütung nicht nur einige Tage verspätet (Zwanziger BB 2007, 42, 43) oder nicht einigermaßen pünktlich (Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1) gezahlt wird. Als zeitliche Grenze des Bargeschäftscharakters einer verspäteten Lohnzahlung werden auch Fristen von drei Wochen (Huber NJW 2009, 1928, 1929; Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1666; Wegener NZI 2009, 225), von ca. vier Wochen (Abele FA 2009, 133), von nicht mehr als 30 Tagen (Bichlmeier/Wroblewski Das Insolvenzhandbuch für die Praxis 3. Aufl. Teil 1 Rn. 52; Bork ZIP 2007, 2337, 2338 f.) und von nicht mehr als einem Kalendermonat (ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. InsO Einführung Rn. 24) genannt.
cc) Die genannten Zeitspannen sind zu kurz bemessen. Die für die abschnittsweise Vergütung abschnittsweise erbrachter Leistungen entwickelten Grundsätze passen nicht für Arbeitsverhältnisse (Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14). Bei verspäteten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers überzeugt für die Frage eines Bargeschäfts auch die Heranziehung der in § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB geregelten Verzugsfrist von 30 Tagen nicht (vgl. zur Anlehnung an diese Frist bei Zahlung der Anwaltsgebühr BGH 13. April 2006 – IX ZR 158/05 – BGHZ 167, 190 sowie Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 30 und 34).
(1) Wenn die Frage, ob eine Leistung von der Privilegierung des § 142 InsO erfasst wird, wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon abhängt, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht, spricht als rechtstatsächliches Argument für eine längere Frist bereits, dass in nicht wenigen Branchen eine verzögerte Zahlung der Vergütung schon fast die Regel ist und die nicht selten schlechte Zahlungsmoral der Auftraggeber und Schuldner von Arbeitgebern bewirkt, dass die verspäteten Eingänge von Forderungen auch zu verzögerten Lohn- und Gehaltszahlungen führen (vgl. Bandte FS Beuthien S. 401, 405). Dass im Falle einer Kreditgewährung ein Bargeschäft nicht in Betracht kommt, rechtfertigt zwar noch nicht den Umkehrschluss, ein Bargeschäft liege immer dann vor, wenn kein Kredit gewährt werde (BGH 13. April 2006 – IX ZR 158/05 – BGHZ 167, 190). Jedoch sind nach der Verkehrsanschauung Entgeltzahlungen von Arbeitgebern für Arbeitsleistungen in den letzten drei Monaten, die Arbeitnehmer im Hinblick auf den in § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III festgesetzten Insolvenzgeldzeitraum zumeist als abgesichert anzusehen pflegen, nicht nur nicht Tilgung eines Kredits, sondern noch Leistungen im engen zeitlichen Zusammenhang mit der von den Arbeitnehmern erbrachten Gegenleistung.
(2) Hinzu kommt, dass im Arbeitsverhältnis Arbeit dauernd und nicht abschnittsweise geleistet wird und die Masse nicht nur von den erbrachten Arbeitsleistungen, sondern vor allem auch vom Fortbestand des Betriebs als funktionaler Einheit profitiert. Dazu ist erforderlich, dass die einzelnen Arbeitnehmer überhaupt „bei der Stange bleiben“ – und auch dies wird mit der Berichtigung von Lohnrückständen „erkauft“ (so zutreffend Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14; aA Wegener NZI 2009, 225, 226). Zwar trifft es zu, dass der Arbeitgeber nach § 614 Satz 2 BGB eine nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten hat, der Arbeitnehmer damit Vorleistungen zu erbringen hat und im Allgemeinen derjenige, der an den Schuldner Vorleistungen erbracht hat, wegen seines Anspruchs auf die Gegenleistung nur eine Insolvenzforderung hat (BGH 13. April 2006 – IX ZR 158/05 – BGHZ 167, 190). Allerdings bezweckt die Regelung in § 142 InsO, dem in der Krise befindlichen Schuldner eine weitere Teilnahme am Geschäftsverkehr zu ermöglichen, wenn dies die Gläubigergesamtheit nicht beeinträchtigt. Wenn aber § 142 InsO den Zweck erfüllen soll, dass der Schuldner auch in der Krise vorsichtig weiterwirtschaften kann, ist es in aller Regel erforderlich, dass der Betrieb des Arbeitgebers als funktionale Einheit fortbesteht und die Arbeitnehmer bereit sind, die ihnen obliegenden Arbeitsleistungen trotz des Zahlungsverzugs zu erbringen. Ein Unternehmen in der Krise, das die Unterstützung seiner Arbeitnehmer verliert, weil es sie in die Kündigung oder in die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts treibt, wird umso schneller am Ende sein, so dass die Perspektive einer sanierenden Insolvenz schon im Vorfeld der Antragstellung verloren ginge (Abele FA 2009, 133, 135). In der Regel ist die Mehrzahl der Arbeitnehmer trotz des Zahlungsverzugs des Arbeitgebers zur Weiterarbeit bereit, sofern sie ihre Entgeltansprüche als durch das Insolvenzgeld gesichert ansehen, das nach § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III für die dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate gezahlt wird. Hätten Arbeitnehmer Entgeltzahlungen des Arbeitgebers für Arbeitsleistungen, die sie in den letzten drei Monaten erbracht haben, an die Insolvenzmasse zurückzugewähren, würde das der Regelung in § 142 InsO zugrunde liegende Ziel, dass der Schuldner in der Krise nicht praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen ist und seine Geschäfte fortführen kann (FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 142 Rn. 1), in aller Regel verfehlt.
dd) Daran gemessen wird nur die vom Kläger angefochtene Gehaltszahlung des Schuldners am 27. Juli 2004 von der Privilegierung des § 142 InsO erfasst, soweit Arbeitsleistungen des Beklagten in der Zeit vom 27. bis zum 30. April 2004 vergütet wurden.
b) Die Gehaltszahlungen des Schuldners am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 stellen kongruente Deckungen im Sinne von § 130 Abs. 1 InsO dar. Dem Beklagten standen die ihm vom Schuldner für die Monate November 2003 bis April 2004 gezahlten Gehälter zu. Der Beklagte erlangte die Zahlungen auch innerhalb der Krise. Die Zahlungen vom 14. Mai 2004 und vom 27. Juli 2004 erfolgten innerhalb der letzten drei Monate vor dem am 4. August 2004 beim Amtsgericht Mühlhausen eingegangenen Gläubigerantrag vom 2. August 2004 auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO).
c) Das Landesarbeitsgericht hat zwar nicht ausdrücklich, jedoch mittelbar festgestellt, dass der Schuldner bei Vornahme der Zahlungen am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO war, weil er nicht mehr in der Lage war, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es hat beide Zahlungen als anfechtbare Rechtshandlungen im Sinne von § 130 InsO bezeichnet.
aa) Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Bei der Frage, ob der wirtschaftlich komplexe Sachverhalt der Zahlungsunfähigkeit erreicht ist oder nur eine Zahlungsstockung vorliegt, geht es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Bei der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs ist den Tatsachengerichten ein Beurteilungsspielraum eröffnet. Die revisionsrechtliche Überprüfung ist daher darauf beschränkt, ob das angefochtene Urteil vom zutreffenden Rechtsbegriff ausgegangen ist, ob es diesen bei der Subsumtion beibehalten hat, ob ihm bei seiner Anwendung Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze unterlaufen sind und ob es alle entscheidungserheblichen Umstände in sich widerspruchsfrei berücksichtigt hat (st. Rspr., vgl. BAG 11. Februar 2004 – 4 AZR 684/02 – zu I 3 c aa der Gründe mwN, BAGE 109, 321; BGH 15. November 1990 – IX ZR 92/90 – WM 1991, 150). Bei der Beurteilung, ob und gegebenenfalls ab wann ein Schuldner zahlungsunfähig war, ist das Prozessgericht nicht an die Feststellungen des Insolvenzgerichts oder an die Feststellungen anderer Gerichte in Anfechtungsprozessen wegen des gleichen Schuldners gebunden. Eine einheitliche Feststellung der Zahlungsunfähigkeit für einen Schuldner ist nicht Gesetz geworden (KPB/Schoppmeyer InsO Stand Mai 2011 § 130 Rn. 160).
bb) Umstände, die die vom Landesarbeitsgericht zur Zahlungsunfähigkeit des Schuldners mittelbar getroffenen Feststellungen in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Beklagte hat die vom Landesarbeitsgericht konkludent getroffenen Feststellungen zur Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auch nicht mit Gegenrügen angegriffen. Der Bundesgerichtshof ist in seinen Entscheidungen vom 19. Februar 2009 (- IX ZR 62/08 – Rn. 1, BGHZ 180, 63) und vom 15. Oktober 2009 (- IX ZR 201/08 – Rn. 1, ZInsO 2009, 2244), denen derselbe Insolvenzfall zugrunde lag, von einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners spätestens ab Mai 2004 ausgegangen. Dieser Annahme widersprechen die vom Landesarbeitsgericht mittelbar getroffenen Feststellungen nicht.
d) Allerdings setzt die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung nach § 130 Abs. 1 InsO nicht nur voraus, dass der objektive Tatbestand dieser Bestimmung vorliegt und der Schuldner bei Vornahme der Deckungshandlung zahlungsunfähig war. Anfechtbar ist eine Rechtshandlung nach § 130 Abs. 1 InsO nur dann, wenn auch der subjektive Tatbestand dieser Bestimmung erfüllt ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) oder bei einer nach dem Eröffnungsantrag vorgenommenen Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO) kannte.
aa) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte habe am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 keine positive Kenntnis im Sinne von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gehabt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
(1) Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn ein Verhalten des Schuldners nach außen hervorgetreten ist, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (BGH 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07 – Rn. 11, ZInsO 2009, 2148). Die Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gilt auch im Rahmen des § 130 Abs. 1 InsO (BGH 19. Februar 2009 – IX ZR 62/08 – Rn. 13, BGHZ 180, 63; 20. November 2001 – IX ZR 48/01 – zu II 3 der Gründe, BGHZ 149, 178; FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 38). Auf die Merkmale der „Dauer“ und der „Wesentlichkeit“ hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung bei der Umschreibung der Zahlungsunfähigkeit verzichtet (vgl. Gottwald/Uhlenbruck/Gundlach Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 6 Rn. 8). Nach der Gesetzesbegründung (Begr. zu § 20 Eröffnungsgrund und § 21 Zahlungsunfähigkeit RegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 114) versteht es sich von selbst – und braucht deshalb nicht besonders zum Ausdruck gebracht zu werden -, dass eine vorübergehende Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt eine Zahlungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben lässt, lediglich als Zahlungsstockung (24. Mai 2005 – IX ZR 123/04 – BGHZ 163, 134). Der Zeitraum, innerhalb dessen die Zahlungsstockung beseitigt sein musste, andernfalls sie als Zahlungsunfähigkeit behandelt wurde, war unter der Geltung der Konkursordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung auf etwa einen Monat begrenzt worden (BGH 20. November 2001 – IX ZR 48/01 – BGHZ 149, 178). Da der Gesetzgeber der Insolvenzordnung diesen Zeitraum verkürzen wollte, kann eine Illiquidität nur noch dann als Zahlungsstockung angesehen werden, wenn sie den Zeitraum nicht überschreitet, den eine kreditwürdige Person zur Kreditbeschaffung benötigt (FK-InsO/Schmerbach 6. Aufl. § 17 Rn. 20 f.). Die Grenze liegt bei drei Wochen (BGH 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04 – aaO). Dies bedeutet freilich noch nicht, dass ein Schuldner generell bereits dann zahlungsunfähig ist, wenn er seine fälligen Verbindlichkeiten nicht binnen einer dreiwöchigen Frist zu 100 % erfüllen kann. Kann er innerhalb dieser Frist seine Verbindlichkeiten bis auf einen geringfügigen Rest bedienen, ist er nicht als zahlungsunfähig anzusehen (BGH 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04 – aaO). Eine nur geringfügige Liquiditätslücke liegt in der Regel dann nicht mehr vor, wenn innerhalb von drei Wochen 10 % oder mehr der fälligen Gesamtverbindlichkeiten nicht erfüllt werden können (BGH 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07 – ZInsO 2009, 2148). Allerdings erlaubt diese Quote für sich allein genommen noch keine abschließende Bewertung des wirtschaftlich komplexen Sachverhalts der Zahlungsunfähigkeit. Der prozentuale Schwellenwert hat die Bedeutung, dass sein Erreichen eine widerlegbare Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit begründet. Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Wenn diese gleichwohl angenommen werden soll, müssen besondere Umstände vorliegen, die diesen Standpunkt stützen (BGH 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04 – aaO). Eine Zahlungseinstellung kann aber auch dann schon vorliegen, wenn der Schuldner noch einzelne beträchtliche Zahlungen erbringt, sofern daneben wesentliche fällige und eingeforderte Schulden unerfüllt bleiben (vgl. zur Zahlungseinstellung im Sinne von § 102 Abs. 2 KO BGH 10. Juli 2003 – IX ZR 89/02 – ZInsO 2003, 755).
(2) Kenntnis bedeutet für sicher gehaltenes, positives Wissen (BGH 19. Februar 2009 – IX ZR 62/08 – BGHZ 180, 63; MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 33; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 130 Rn. 24; zur positiven Kenntnis von der Zahlungseinstellung im Sinne von § 30 KO vgl. BGH 15. November 1990 – IX ZR 92/90 – WM 1991, 150). Der Gläubiger kennt die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung als komplexen Rechtsbegriff nur, wenn er selbst die Liquidität oder das Zahlungsverhalten des Schuldners wenigstens laienhaft so bewertet (BGH 19. Februar 2009 – IX ZR 62/08 – aaO). Dieses positive Wissen muss bei der Vornahme der Rechtshandlung und damit grundsätzlich in dem Zeitpunkt vorhanden sein, in dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eintreten (§ 140 Abs. 1 InsO). Dazu ist regelmäßig erforderlich, dass dem Gläubiger zum einen Informationen über den Gesamtbestand der gegen den Schuldner gerichteten, in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten und über die in dieser Zeit vorhandenen Geldmittel vorliegen. Zum anderen muss der Gläubiger aus diesen Informationen den Schluss ziehen, dass der Schuldner wesentliche Teile seiner in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht wird tilgen können (KPB/Schoppmeyer InsO Stand Mai 2011 § 130 Rn. 110; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1). Die Kenntnis allein der einzelnen Tatsachen, die eine Zahlungsunfähigkeit begründen, genügt damit für sich nicht (MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 33). Nicht ausreichend ist es auch im Einzelfall, wenn der Gläubiger nur die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens fürchtet oder Zweifel an der Kreditwürdigkeit des Schuldners hat (FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 44). Bei der Beurteilung, ob der Gläubiger über ausreichende Informationen über den Gesamtbestand der Verbindlichkeiten und über das vorhandene Vermögen verfügt, kann auch die Rechtsform des Unternehmens von Bedeutung sein. Handelt es sich bei dem Unternehmer um eine einzelne natürliche Person, kann dies den Überblick über die Liquiditäts- und Zahlungslage erleichtern, unter Umständen aber auch erschweren.
(3) Regelmäßig muss der Insolvenzverwalter nicht nur alle objektiven, sondern auch alle subjektiven Voraussetzungen der Deckungsanfechtung beweisen (BGH 12. Juli 2007 – IX ZR 210/04 – ZInsO 2007, 1046; MünchKommInsO/ Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 61). Dazu hat er substantiiert die im konkreten Einzelfall einschlägigen Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Zahlungsunfähigkeit oder dem Eröffnungsantrag ergibt (FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 57; eingehend zum Beweisrecht bei Kongruenzanfechtung rückständiger Lohnzahlungen an Arbeitnehmer Huber FS Ganter S. 203, 204 ff.). Nur gegenüber einer dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestehenden Person im Sinne von § 138 InsO wird gemäß § 130 Abs. 2 InsO vermutet, dass sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
bb) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, der Kläger habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen eine Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bei den Gehaltszahlungen am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 abgeleitet werden könnte. Der Kläger rügt zwar, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft eine positive Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners verneint. Er hat jedoch auch im Revisionsverfahren nicht dargetan, aufgrund welcher Umstände oder Indizien sicheres Wissen des Beklagten zur Liquiditätslage des Schuldners zum Zeitpunkt der Gehaltszahlungen anzunehmen ist. Der Umstand, dass der Beklagte die Höhe des ihm vom Schuldner geschuldeten Gehalts kannte und wusste, dass der Schuldner auch gegenüber anderen Arbeitnehmern mit den Lohn- und Gehaltszahlungen in Rückstand geraten war, verschaffte dem Beklagten noch nicht den erforderlichen Gesamtüberblick über die Liquiditätslage beim Schuldner. Dass dem Beklagten am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 zum einen Informationen über den Gesamtbestand der gegen den Schuldner gerichteten, in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten und zum anderen über die in dieser Zeit vorhandenen Geldmittel vorlagen und der Beklagte aus diesen Informationen den Schluss gezogen hat, der Schuldner werde wesentliche Teile seiner in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht tilgen können, hat der Kläger nicht vorgetragen. Soweit der Kläger behauptet hat, der Beklagte habe im Rahmen seines Antrags vom 1. November 2004 auf Insolvenzgeld eingeräumt, dass der Schuldner die Nichtzahlung von Arbeitsentgelt mit Zahlungsunfähigkeit begründet habe, bezieht sich die angeführte Erklärung des Schuldners erkennbar auf die Vergütungsansprüche des Beklagten, die der Schuldner nicht erfüllt hat und die den Anspruch des Beklagten auf Insolvenzgeld begründet haben. Für die Frage, ob der Beklagte schon zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hatte, sind die auf das beantragte Insolvenzgeld bezogenen Angaben des Beklagten vom 1. November 2004 ohne Bedeutung.
e) Allerdings steht nach § 130 Abs. 2 InsO der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen (Vermutungstatsachen). Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte habe keine Kenntnis von solchen Tatsachen gehabt, ist jedoch entgegen der Ansicht des Klägers nicht rechtsfehlerhaft.
aa) § 130 Abs. 2 InsO bezweckt eine Beweiserleichterung für den Insolvenzverwalter (Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1). Der Rechtsanwendungsvorteil des Insolvenzverwalters besteht darin, dass die Vermutung des § 130 Abs. 2 InsO unwiderleglich ist (Huber in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 130 Rn. 23). Die Vorschrift lässt jedoch die grob fahrlässige Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit nicht genügen (BGH 19. Februar 2009 – IX ZR 62/08 – BGHZ 180, 63). Der Gesetzgeber hat den Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis bewusst vermieden, um Rechtssicherheit zu erzeugen (Bandte FS Beuthien S. 401, 404). Der Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis in § 145 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Regierungsentwurfs einer Insolvenzordnung wurde gestrichen und durch die neue Formulierung in § 145 Abs. 2 der Beschlussempfehlung ersetzt (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages zum Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/7302 S. 173 zu § 145 Abs. 1 und 2). Vorausgesetzt wird demgemäß, dass der Insolvenzgläubiger die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt. Erforderlich ist auch hier positive Kenntnis. Der Tatbestand des § 130 Abs. 2 InsO ist nur dann erfüllt, wenn der Anfechtungsgegner – gleichgültig aus welchen Quellen – die tatsächlichen Umstände positiv kennt, aus denen die Zahlungsunfähigkeit objektiv folgt (MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 34). Ob aufgrund dieser Kenntnis von Umständen der Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit bzw. den Eröffnungsantrag zwingend war, ist eine Rechtsfrage. Der Einwand, er habe den Schluss nicht gezogen, hilft dem Anfechtungsgegner deshalb nicht weiter, wenn ein redlich und vernünftig Denkender, der vom Gedanken auf den eigenen Vorteil nicht beeinflusst ist, angesichts der festgestellten Umstände sich der Einsicht nicht hätte verschließen können, dass der Schuldner tatsächlich zahlungsunfähig oder ein Eröffnungsantrag gestellt war (vgl. BGH 15. Oktober 2009 – IX ZR 201/08 – ZInsO 2009, 2244; 19. Februar 2009 – IX ZR 62/08 – BGHZ 180, 63; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 130 Rn. 29; Huber FS Ganter S. 203, 208). Maßgebend ist nicht der individuelle Schuldvorwurf, sondern der individuelle Wissensstand (Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1670).
bb) § 130 Abs. 2 InsO spricht von der Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen, ohne die Tatsachen, deren Kenntnis die Vermutung auslösen kann, näher zu beschreiben oder Beispiele für Indizien zu nennen, aus denen regelmäßig auf die Zahlungsunfähigkeit bzw. den Eröffnungsantrag geschlossen werden kann. Wann derartige Umstände gegeben sind, lässt sich generell auch nur schwer umschreiben (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 130 Rn. 34).
(1) Im Schrifttum (MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 37 ff.; Huber in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 130 Rn. 20 und 23; FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 41; Ries/Doebert ZInsO 2009, 2367, 2370) werden als Anhaltspunkte und Beweisanzeichen für die Kenntnis des Anfechtungsgegners von Vermutungstatsachen ua. genannt: Die Kenntnis des Anwachsens von Rückständen, die Kenntnis der Nichteinhaltung von Zahlungszusagen, insbesondere vom Schuldner selbst vorgeschlagener Ratenzahlungen, die Kenntnis des Rückstands mit fälligen Sozialversicherungsbeiträgen, die Kenntnis des erneuten Entstehens von Rückständen nach vorheriger (teilweiser) Befriedigung des Gläubigers, die Kenntnis der Nichtzahlung oder der schleppenden Zahlung von Löhnen und Gehältern, die Kenntnis der Häufung von Klagen und Zwangsvollstreckungen, die Kenntnis der verstärkten Inanspruchnahme von Bürgen des Schuldners, Informationen durch den Schuldner, zB bei Betriebsversammlungen, sowie Presseberichte über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens des Schuldners. Eine mit kurzfristigen Engpässen begründete bloße Stundungsbitte des Schuldners reicht dagegen allein regelmäßig nicht als Zurechnungsgrundlage aus (MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 39).
(2) Vor der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 27. September 2010 (- GmS-OGB 1/09 – BGHZ 187, 105), wonach für die Klage des Insolvenzverwalters gegen einen Arbeitnehmer des Schuldners auf Rückgewähr vom Schuldner geleisteter Vergütung nach § 143 Abs. 1 InsO der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist, hat der Bundesgerichtshof (19. Februar 2009 – IX ZR 62/08 – BGHZ 180, 63) angenommen, dass die Kenntnis des Arbeitnehmers, dem der Arbeitgeber in der Krise noch Zahlungen auf rückständige Lohnforderungen erbringt, dass der Arbeitgeber außerdem noch anderen Arbeitnehmern Lohn schuldig ist, allein nicht den Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung des Arbeitgebers rechtfertigt. Sei der Gläubiger ein Arbeitnehmer des Schuldners ohne Einblick in die Liquiditäts- oder Zahlungslage des Unternehmens, also ein Arbeitnehmer ohne „Insiderkenntnisse“, treffe ihn keine Erkundigungspflicht. An diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 15. Oktober 2009 (- IX ZR 201/08 – Rn. 1, ZInsO 2009, 2244), die die Anfechtung von Entgeltzahlungen desselben Schuldners an einen anderen Arbeitnehmer betraf, festgehalten. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung hervorgehoben, dass jener Arbeitnehmer in seiner Funktion als Bauleiter in der Informationshierarchie nicht auf unterster Ebene gestanden sei, und hat die Würdigung der Vorinstanz nicht beanstandet, die bezüglich der positiven Kenntnis des Beklagten von Vermutungstatsachen maßgeblich auf die zeitliche Dauer und Höhe der eigenen Lohnrückstände, die erheblichen Lohnrückstände bei anderen Arbeitnehmern sowie die Kenntnis des Beklagten von den ökonomischen und wirtschaftlichen Hintergründen des Unternehmens aufgrund seiner langjährigen Stellung als Bauleiter abgestellt hatte.
(3) Die Stellung oder Funktion des Arbeitnehmers im Unternehmen des Schuldners ist bei der Beurteilung, ob der Arbeitnehmer positive Kenntnis von Vermutungstatsachen hatte, allerdings nicht per se maßgebend (vgl. Abele FA 2009, 133, 135; Schulz Anm. DZWIR 2009, 256, 257; kritisch wohl auch Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1674; aA Dahl NJW-Spezial 2010, 661, 662). Es trifft zwar zu, dass Arbeitnehmer in herausgehobenen Funktionen in aller Regel eher in der Lage sind, sich über die Liquiditätsgesamtlage des Schuldners zu informieren, als Arbeitnehmer auf unteren Ebenen oder dass sie aufgrund ihrer leitenden Stellung eher um die Situation des Unternehmens wissen (vgl. Bork ZIP 2007, 2337, 2338). Auch mögen Arbeitnehmer, die in der Finanzbuchhaltung tätig sind oder Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich wahrnehmen, häufig über „Insiderkenntnisse“ verfügen (Huber NJW 2009, 1928, 1931). Wenn § 130 Abs. 2 InsO anordnet, dass die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen, der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags gleichsteht, schließt dies jedoch nicht die Vermutung ein, dass Arbeitnehmer in herausgehobenen Funktionen oder Arbeitnehmer, die im kaufmännischen Bereich oder in der Finanzbuchhaltung tätig sind, positive Kenntnis von Umständen haben, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen. Der Unterschied zwischen der nach § 130 Abs. 1 InsO und der nach § 130 Abs. 2 InsO erforderlichen positiven Kenntnis liegt nur im Bezugspunkt. Bei letztgenannter Vorschrift geht es um die Feststellung der positiven Kenntnis der (tatbestandsfremden) Vermutungstatsachen, von denen dann der Schluss auf die Haupttatsache gesetzlich vermutet wird (Huber FS Ganter S. 203, 208). Auch bei Arbeitnehmern ohne herausgehobene Funktion kommt eine positive Kenntnis von Vermutungstatsachen in Betracht, wenn sie zB als Sekretärin oder Chauffeur des Schuldners Umstände erfahren, die zwingend auf dessen Zahlungsunfähigkeit schließen lassen (Abele FA 2009, 133, 135; vgl. dazu auch Ries/Doebert ZInsO 2009, 2367, 2369). Da § 130 Abs. 2 InsO seinem eindeutigen Wortlaut nach auf die Kenntnis von Umständen und gerade nicht auf die (grob) fahrlässige Unkenntnis von Umständen abstellt, trifft Arbeitnehmer unabhängig davon, ob sie Einblick in die Liquiditäts- oder Zahlungslage des Unternehmens haben, keine Erkundigungspflicht. Ein Verstoß gegen eine Erkundigungspflicht könnte zudem keine positive Kenntnis, sondern nur eine schuldhafte Unkenntnis von Vermutungstatsachen begründen (vgl. Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1; Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1669). § 130 Abs. 2 InsO ändert nichts daran, dass der Insolvenzverwalter dem Anfechtungsgegner eingehende Kenntnis über die seinerzeitige Vermögenslage des Schuldners nachweisen muss und damit beweisen muss, dass dem Anfechtungsgegner alle für die Erstellung einer Liquiditätsprognose erforderlichen Informationen über Bestand und Entwicklung der Verbindlichkeiten und kurzfristig verwertbaren Aktiva vorlagen (Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1).
cc) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass dem Kläger dieser Nachweis nicht gelungen ist.
(1) Es hat zunächst in Übereinstimmung mit den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19. Februar 2009 (- IX ZR 62/08 – BGHZ 180, 63) aufgestellten Grundsätzen angenommen, dass der Beklagte am 14. Mai 2007 und am 27. Juli 2004 die zeitliche Dauer und Höhe der eigenen Gehaltsrückstände gekannt und gewusst hat, dass der Schuldner auch gegenüber einem Großteil der anderen Arbeitnehmer seit dem Herbst 2003 mit den Lohn- und Gehaltszahlungen in Rückstand geraten ist, habe noch kein eindeutiges Urteil über die Liquiditäts- und Zahlungslage des Schuldners zugelassen, weil für den Beklagten nicht erkennbar gewesen sei, welchen Anteil die Lohn- und Gehaltsrückstände an den insgesamt fälligen und eingeforderten Geldschulden hatten. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Deshalb hilft dem Kläger auch seine Rüge nicht weiter, das Landesarbeitsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt, dass es über seine Behauptung, der Beklagte habe Kenntnis von den Lohnrückständen gegenüber den anderen Arbeitnehmern gehabt, nicht den von ihm angebotenen Zeugenbeweis erhoben habe.
(2) Gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, dass Lieferanten des Schuldners gegenüber dem im Einkauf tätigen Beklagten keine Vorkasse verlangt haben, der Beklagte stetig Bestellungen auslösen und durchführen konnte und kein Lieferant den Beklagten auf offene Rechnungen hingewiesen hat, richtet sich kein Angriff der Revision. Wenn das Landesarbeitsgericht daraus abgeleitet hat, der Beklagte habe keine Kenntnis von Vermutungstatsachen gehabt, ist auch diese tatrichterliche Würdigung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
(3) Dies gilt auch, soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, der Beklagte habe aufgrund seiner Teilnahme an den Arbeitsberatungen noch nicht von einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ausgehen müssen. Die Mitteilung des Schuldners, es seien Rechnungen geschrieben worden, die vom Auftraggeber geprüft würden, und der Hinweis des Schuldners auf eine Zwischenfinanzierung der Commerzbank musste das Landesarbeitsgericht nicht als Vermutungstatsachen im Sinne von § 130 Abs. 2 InsO werten, zumal der Beklagte nach der vom Kläger nicht angegriffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts nicht darüber informiert wurde, dass die Commerzbank den gewährten Kredit mit eigenen Forderungen gegen den Schuldner verrechnet hat.
(4) Soweit der Kläger geltend macht, der Beklagte habe keinerlei Umstände vorgetragen, die zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen eine Erwartung gerechtfertigt hätten, der Schuldner werde genügend Geldmittel erhalten, um alle Lohn- und Gehaltsrückstände erfüllen zu können, oblag es nicht dem Beklagten, seine Unkenntnis von Vermutungstatsachen nachzuweisen. § 130 Abs. 2 InsO ändert nichts daran, dass der Kläger als Insolvenzverwalter dem Beklagten als Anfechtungsgegner eingehende Kenntnis über die seinerzeitige Vermögenslage des Schuldners nachweisen und damit beweisen musste, dass dem Beklagten alle für die Erstellung einer Liquiditätsprognose erforderlichen Informationen über Bestand und Entwicklung der Verbindlichkeiten und kurzfristig verwertbaren Aktiva vorlagen (vgl. Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1).
(5) Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass seriöse, aus einer zuverlässigen, glaubwürdigen Quelle stammende Berichte in der Presse über die wirtschaftliche Situation eines Schuldners, auch wenn sie keine amtliche Verlautbarung enthalten, nicht von vornherein als Vermutungstatsachen im Sinne von § 130 Abs. 2 InsO ausscheiden. Die vom Kläger vorgelegten Presseberichte vom 3., 10. und 11. Juni 2004 sind jedoch bezüglich der Anfechtbarkeit der am 14. Mai 2004 erfolgten Zahlung des Schuldners schon deshalb ohne Bedeutung, weil sie erst nach dieser Zahlung erschienen sind. Im Hinblick auf die Zahlung des Schuldners vom 27. Juli 2004 zeigen die genannten Presseberichte keine Umstände auf, aus denen zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geschlossenen werden musste. Wenn die Thüringer Allgemeine am 11. Juni 2004 berichtet hat, dass die Mitarbeiter des Schuldners vorerst aufatmen können, dem Schuldner eine Liquiditätshilfe iHv. 150.000,00 Euro zur Verfügung gestellt worden ist und der Auftraggeber des Neubaus des Krankenhauses umgehende Zahlung nach der Prüfung der Schlussrechnung angekündigt hat, musste aus dieser Berichterstattung nicht zwingend auf eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geschlossen werden.
II. Mit Recht rügt der Kläger, das Landesarbeitsgericht habe unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sein Vorbringen zur Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO weder gewürdigt noch auch nur zur Kenntnis genommen. Der Kläger hat nicht nur im Schriftsatz vom 29. September 2008 (Seite 7 ff.), sondern auch im Schriftsatz vom 12. Februar 2009 (Seite 10 ff.) seine Auffassung eingehend begründet, die Zahlungen des Schuldners am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 seien auch gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar.
1. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird diese Kenntnis vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinweisen (BGH 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07 – ZInsO 2009, 2148). Dass der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Insolvenzgläubiger benachteiligte, also ihre Befriedigung beeinträchtigte, hat der Insolvenzverwalter zu beweisen (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 133 Rn. 4 und 22). Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Würdigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (vgl. zur tatrichterlichen Verantwortung bei der Beantwortung der Frage nach der Kenntnis des Anfechtungsgegners von der gläubigerbenachteiligenden Wirkung der angefochtenen Rechtshandlung Ganter WM 2009, 1441, 1445 f.). Insoweit können die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung, bei denen es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt, regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden (vgl. Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1667). Zu beachten ist, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen (BGH 8. Oktober 2009 – IX ZR 173/07 – Rn. 8, ZInsO 2009, 2148). Die Beurteilung, ob die Kenntnis des Anfechtungsgegners von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nachgewiesen ist, unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung des Tatrichters (so zutreffend Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14). Die allgemeinen zivilprozessualen Grundsätze bezüglich der Beweislast und der freien Beweiswürdigung gelten auch im insolvenzrechtlichen Anfechtungsprozess (eingehend zum Beweisrecht bei Kongruenzanfechtung rückständiger Lohnzahlungen an Arbeitnehmer Huber FS Ganter S. 203, 204 ff.).
2. Das Landesarbeitsgericht hat dazu, ob der Beklagte bei der Entgegennahme der Zahlungen des Schuldners am 14. Mai 2004 und am 27. Juli 2004 wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Zahlungen die Gläubiger benachteiligten, keine Feststellungen getroffen. Es hat zwar festgestellt, dass der Beklagte keine Kenntnis von Umständen hatte, die zwingend auf eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hingewiesen haben. Kennt ein Gläubiger tatsächliche Umstände, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen, spricht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (24. Mai 2007 – IX ZR 97/06 – zu III 3 a der Gründe mwN, ZIP 2007, 1511) zwar eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er auch die (drohende) Zahlungsunfähigkeit gekannt hat. Umgekehrt kann aber daraus, dass der Beklagte keine Kenntnis von Umständen hatte, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hingewiesen haben, nicht abgeleitet werden, dass der Beklagte auch nicht wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Zahlungen die anderen Gläubiger benachteiligte. Ob letzteres der Fall war, obliegt im insolvenzrechtlichen Anfechtungsprozess der tatrichterlichen Gesamtwürdigung. Diese Gesamtwürdigung hat das Landesarbeitsgericht nachzuholen. Sofern es zu dem Ergebnis kommt, dass die Voraussetzungen der widerleglichen Vermutung in § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO erfüllt sind, wird es festzustellen haben, ob der Beklagte zur Widerlegung der Vermutung konkrete Umstände dargelegt und gegebenenfalls bewiesen hat, die es naheliegend erscheinen lassen, dass ihm der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners nicht bekannt war (Huber in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 133 Rn. 21).
Fischermeier
Brühler
Spelge
Klapproth
Lorenz