1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Mai 2011 – 2 Sa 1975/10 – aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Arbeitgeber und Betriebsrat können Auswahlrichtlinien im Sinn von § 1 Abs. 4 KSchG später oder zeitgleich – etwa bei Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste – ändern. Setzen sich die Betriebsparteien in einem bestimmten Punkt gemeinsam über die Auswahlrichtlinie hinweg, gilt die Namensliste.
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch eine auf betriebliche Gründe gestützte Kündigung aufgelöst wurde.
Der 1970 geborene, unverheiratete Kläger war seit Oktober 1998 als Werkzeugmacher bei der Schuldnerin, der T GmbH & Co. KG, beschäftigt. Die Schuldnerin war ein Unternehmen der Automobilzulieferindustrie.
Mit Beschluss vom 2. Dezember 2009 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.
Der Beklagte und der im Betrieb der Schuldnerin gebildete Betriebsrat schlossen am 10. Februar 2010 einen Interessenausgleich und einen Sozialplan. Der von beiden Betriebsparteien auf jeder Seite unterzeichnete Interessenausgleich lautet auszugsweise:
„II. Kündigungen/Freistellungen
1. …
… Zwischenzeitlich ist es gelungen, einen Betriebserwerber zu finden, mit dem in Kürze ein Kaufvertrag wirksam werden kann. Der Betriebserwerber ist jedoch nur in der Lage, das Ziel, den Standort H langfristig zu erhalten, zu erreichen, wenn hohe Einsparungen realisiert werden, um die Kosten dem tatsächlichen, um 30 % gesunkenen Umsatzvolumen anzupassen. … Die Restrukturierung der Beschäftigungsstruktur ist durch entsprechenden Personalabbau zu erreichen.
Es wurde ein tatsächlicher Beschäftigungsbedarf für ca. 460 Arbeitsplätze am Standort H ermittelt. Die ursprünglich in H bestehenden ca. 604 Arbeitsplätze wurden vor und in der Insolvenz, insbesondere durch Auslaufen befristeter Arbeitsverträge, auf aktuell ca. 509 Arbeitsplätze reduziert. Der nun noch erforderliche Abbau von Arbeitsplätzen durch entsprechenden Personalabbau soll durch den Ausspruch von 48 betriebsbedingten Beendigungskündigungen nach Abschluss eines entsprechenden Interessenausgleichs erfolgen. Hinzu kommt, dass gegenüber zwei Arbeitnehmern verhaltensbedingte Kündigungen ausgesprochen werden bzw. worden sind, deren Arbeitsplätze (Produktionshelfer) ebenfalls nicht wieder besetzt werden.
2. Der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat sind sich darüber einig, dass eine Fortführung des Geschäftsbetriebes nur möglich ist, wenn die Anzahl der Mitarbeiter auf etwa 460 reduziert wird. Daher ist es erforderlich, die Arbeitsverhältnisse mit den nachfolgend aufgeführten Mitarbeitern aus betriebsbedingten Gründen zum nächstzulässigen Termin im Sinne des § 113 InsO zu kündigen. Die nachfolgende Auflistung stellt die Namensliste im Sinne von § 125 InsO dar.
…
44
St
S
…
3. Der Betriebsrat wurde über die für die Sozialauswahl relevanten Merkmale aller Mitarbeiter der Gesellschaft unter Vorlage von Personallisten unterrichtet. Die dem Betriebsrat überreichten Personallisten enthalten unter anderem Angaben zur Person und zu den Sozialdaten im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung).
4. Die Parteien haben nachstehende Auswahlrichtlinie gem. § 1 Abs. 4 KSchG i. V. m. § 95 BetrVG vereinbart, nach der die sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl von Mitarbeitern zu den beabsichtigten Kündigungen zu werten sind:
Lebensalter
Für jedes vollendete Lebensjahr 1 Punkt
Maximal 55 Punkte
Betriebszugehörigkeit
Für jedes vollendete Jahr der Betriebszugehörigkeit 1 Punkt
Für jedes vollendete Jahr der Betriebszugehörigkeit ab
dem 11. Beschäftigungsjahr 2 Punkte
Maximal 70 Punkte
Unterhaltspflichten
Verheiratet 8 Punkte
Je Kind 4 Punkte
Schwerbehinderung
Schwerbehinderung im Sinne der §§ 85 ff. SGB IX bis zu einem Grad der Behinderung von GdB 50 oder Gleichstellung 5 Punkte
je 1 weiterer Punkt pro 10 GdB mehr
Als Stichtag für die Berechnung wurde der 01.02.2010 zugrunde gelegt.
…
III. Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG
1. Bei den Verhandlungen über den Interessenausgleich und der Erstellung der Namensliste lagen dem Betriebsrat die Sozialdaten im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG sämtlicher Arbeitnehmer vor. Mit der Erstellung der Namensliste ist gleichzeitig das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG zur Kündigung der in der Namensliste genannten Arbeitnehmer eingeleitet worden. Die Erörterungen, die zur Erstellung der Namensliste geführt haben, sind gleichzeitig die förmlichen Informationen des Betriebsrats über die Kündigungsgründe gem. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Dies wurde dem Betriebsrat vor Beginn der Verhandlungen über den Interessenausgleich mitgeteilt.
Der Betriebsrat hatte Gelegenheit, über die beabsichtigten Kündigungen zu beraten.
…
Der Betriebsrat gibt folgende abschließende Stellungnahme ab:
Den Kündigungen widerspricht der Betriebsrat nicht. Der Betriebsrat betrachtet das Anhörungsverfahren damit als abgeschlossen.
…
IV. Information und Stellungnahme des Betriebsrats gemäß § 17 KSchG
1. Dem Betriebsrat wurden im Sinne des § 17 KSchG die zweckdienlichen Auskünfte wie folgt erteilt:
a) Gründe für die geplanten Entlassungen: Siehe Ziffer II. 1. dieses Interessenausgleichs
b) Zahl und Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer: Siehe Namensliste in Verbindung mit der überreichten Personalliste
c) Zahl und Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer: Gemäß der überreichten Personalliste
d) Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen: Siehe Ziffer II. 2. dieses Interessenausgleichs
e) Kriterien für die Berechnung etwaiger Abfindungen: Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung
2. Der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat haben die Möglichkeiten beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mindern.
3. Der Betriebsrat gibt folgende Stellungnahme gemäß § 17 Abs. 3 S. 2 ab:
Der Betriebsrat hat sich ausführlich mit den geplanten Entlassungen befasst und ist der Auffassung, dass die geplanten Entlassungen unvermeidbar sind, und sieht keine andere Möglichkeit, damit zumindest die danach noch vorhandenen Arbeitsplätze erhalten werden können.
…“
Der Kläger ist unter Nr. 44 der Namensliste benannt. In dem Interessenausgleich wurden 51 Vergleichsgruppen gebildet. Die Betriebsparteien bildeten für drei der 51 Vergleichsgruppen fünf Altersgruppen (bis 24 Jahre, 25 bis 34 Jahre, 35 bis 44 Jahre, 45 bis 54 Jahre, ab 55 Jahre). Der Kläger war neben 21 weiteren Arbeitnehmern der Vergleichsgruppe Nr. 10 „Instandhalter Mechanik/Werkzeugbau“ zugeordnet. Er gehörte der Altersgruppe 35 bis 44 Jahre an. Für die Vergleichsgruppe Nr. 10 waren folgende Kündigungen geplant:
Altersgruppe
Beschäftigte Arbeitnehmer
Kündigungen
Bis 24 Jahre
1
0
25 bis 34 Jahre
4
1
35 bis 44 Jahre
7
1
45 bis 54 Jahre
8
2
Ab 55 Jahre
2
0
Von den sieben Arbeitsverhältnissen der Vergleichs- und Altersgruppe des Klägers wurde nur sein Arbeitsverhältnis gekündigt. In seiner Vergleichs- und Altersgruppe wies der Kläger nach dem Punkteschema der Auswahlliste mit 51 Punkten zwei Sozialpunkte mehr als der Arbeitnehmer Y mit 49 Punkten auf.
Der Beklagte zeigte mit Schreiben vom 11. Februar 2010 gegenüber der Agentur für Arbeit H die Entlassung von 48 Arbeitnehmern an. Die Agentur für Arbeit H teilte dem Beklagten unter dem 18. Februar 2010 mit, die angezeigten 48 Entlassungen könnten mit der geplanten Wirkung in der Freifrist durchgeführt werden, die sich an die am 11. März 2010 endende Regelsperrfrist anschließe. Die Massenentlassungsanzeige sei am 11. Februar 2010 wirksam geworden.
Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 12. Februar 2010 zum 31. Mai 2010.
Der Kläger hat sich mit seiner am 25. Februar 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gegen die Kündigung gewandt. Er hat die Unterrichtung des Betriebsrats und die Massenentlassungsanzeige für nicht ordnungsgemäß gehalten. Die soziale Auswahl sei grob fehlerhaft. Das folge schon daraus, dass der Beklagte mit seinem Kündigungsentschluss von der Auswahlrichtlinie abgewichen sei. Er habe nicht das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers Y gekündigt, der nach dem Punkteschema sozial am stärksten gewesen sei. Es sei auch nicht erkennbar, dass es erforderlich gewesen sei, Altersgruppen zu bilden, um eine ausgewogene Personalstruktur zu erhalten oder zu schaffen. Weshalb nur für drei Vergleichsgruppen Altersgruppen gebildet worden seien, sei ebenso wenig ersichtlich. Ferner seien die Arbeitsverhältnisse vergleichbarer Arbeitnehmer in der „Instandhaltung Mechanik/Werkzeugbau“ nicht gekündigt worden, obwohl die Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz genossen hätten. Dabei handle es sich um die ehemaligen Auszubildenden B und Sh, die erst im Januar 2010 einen Arbeitsvertrag erhalten hätten. Auch der frühere Leiharbeitnehmer Bi habe erst im Dezember 2009 einen Arbeitsvertrag mit dem Beklagten geschlossen.
Der Kläger hat zuletzt beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 12. Februar 2010 nicht beendet wurde.
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Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, die soziale Auswahl sei objektiv nicht grob fehlerhaft. Ihm habe bei Abweichungen bis zu zehn Sozialpunkten nach dem übereinstimmenden Willen der Betriebsparteien ein Beurteilungsspielraum zugestanden, obwohl die Auswahlrichtlinie einen solchen nicht ausdrücklich erkennen lasse. Dieser Beurteilungsspielraum sei bei einem Abstand von nur zwei Sozialpunkten nicht überschritten. Die Betriebsparteien hätten ferner angenommen, der Kläger sei aufgrund seiner Arbeitsleistung und Arbeitsmoral am ehesten entbehrlich gewesen. Dieser Umstand sei in den Interessenausgleichsverhandlungen erörtert worden. Die Altersgruppenbildung sei nicht zu beanstanden.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte die Klage weiter abgewiesen wissen.
Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die soziale Auswahl sei grob fehlerhaft, weil der Beklagte gegen die im Interessenausgleich enthaltene Auswahlrichtlinie verstoßen habe. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht darüber entscheiden, ob die Kündigung wirksam ist. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
A. Der beklagte Insolvenzverwalter ist nach wie vor passiv legitimiert. Es ist nicht festgestellt, ob und ggf. wann es nach Zugang der Kündigung zu einem Betriebsübergang kam. Selbst wenn der Betrieb der Schuldnerin veräußert worden sein sollte, wäre der Beklagte noch immer passiv legitimiert. Der betriebsveräußernde Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis vor einem Betriebsübergang gekündigt hat, bleibt für die gerichtliche Klärung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung auch nach dem Betriebsübergang passiv legitimiert. §§ 265, 325 ZPO sind in einem solchen Fall entsprechend anzuwenden (vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10 – Rn. 21; 24. Mai 2005 – 8 AZR 246/04 – zu II 3 d der Gründe, BAGE 114, 362).
B. Der Senat kann aufgrund der getroffenen Feststellungen noch nicht abschließend beurteilen, ob die Kündigung vom 12. Februar 2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien mit der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO zum 31. Mai 2010 beendete.
I. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO bejaht. Es hat auch zutreffend erkannt, dass die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Die Kündigung ist aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt. Der Kläger ist in einem zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleich namentlich bezeichnet. Es steht jedoch noch nicht fest, ob die Kündigung vom 12. Februar 2010 den Vorgaben der § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO genügt oder ob die Sozialauswahl grob fehlerhaft ist.
1. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen.
a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO sind erfüllt. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.
aa) Die Kündigung beruht auf einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG.
(1) Um eine Betriebsänderung handelt es sich auch bei einem bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind. Ausschlaggebend ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Kündigungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dem der §§ 1, 4 BetrVG(st. Rspr., vgl. zB BAG 20. September 2012 – 6 AZR 155/11 – Rn. 17; 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 17).
(2) Der Personalabbau überschritt hier die Zahlenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Maßgeblich für die Berechnung des Schwellenwerts war die im Betrieb H, in dem der Kläger tätig war, beschäftigte Zahl von 509 Arbeitnehmern. In diesem Betrieb waren 48 Arbeitnehmer von den (beabsichtigten) Kündigungen betroffen, wie sich aus Nr. II 1 Abs. 4 Satz 3 des Interessenausgleichs vom 10. Februar 2010 ergibt. Die Namen der 48 zu kündigenden Arbeitnehmer finden sich in der Namensliste, die in Nr. II 2 des Interessenausgleichs integriert ist. Die Mindestbeschäftigtenzahl von 500 Arbeitnehmern und der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG von mindestens 30 zu Entlassenden waren damit erreicht.
bb) Die in den Interessenausgleichstext einbezogene und vom Beklagten und vom Betriebsrat unterzeichnete Namensliste weist den Namen des Klägers unter Nr. 44 aus.
b) Der Kläger hat die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt. Er hat dazu nichts vorgebracht. Die Vermutung, dass die Kündigung betriebsbedingt ist, ist erst dann widerlegt, wenn der Arbeitnehmer substantiiert darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht besteht (vgl. BAG 27. September 2012 – 2 AZR 520/11 – Rn. 25; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 17, BAGE 140, 169).
c) Der Kläger hat nicht behauptet, die Sachlage habe sich nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich iSv. § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO geändert. Eine wesentliche Änderung der Sachlage ist nur anzunehmen, wenn im Kündigungszeitpunkt davon auszugehen ist, dass die Geschäftsgrundlage entfallen ist. Das ist zu bejahen, wenn nicht ernsthaft bezweifelt werden kann, dass beide Betriebsparteien oder eine von ihnen den Interessenausgleich in Kenntnis der späteren Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten (vgl. BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 289/11 – Rn. 38; 28. Juni 2012 – 6 AZR 780/10 – Rn. 32). Darauf hat sich der Kläger nicht berufen.
2. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann nicht angenommen werden, dass die soziale Auswahl grob fehlerhaft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist.
a) Die soziale Auswahl kann nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich lediglich auf grobe Fehler überprüft werden. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt (st. Rspr., vgl. für § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG BAG 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 38 f., BAGE 140, 169; 5. November 2009 – 2 AZR 676/08 – Rn. 21; s. auch BT-Drucks. 15/1204 S. 12). Die getroffene Auswahl muss sich mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, ob das Auswahlverfahren zu beanstanden ist (vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 39 mwN, aaO).
b) Diesen Anforderungen wird die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht gerecht.
aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft, weil der Beklagte die Auswahlentscheidung zulasten des Klägers getroffen habe, obwohl er das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers Y hätte kündigen müssen, der zwei Sozialpunkte weniger aufgewiesen habe. Die im Interessenausgleich enthaltene, als Betriebsvereinbarung einzuordnende Auswahlrichtlinie iSv. § 95 BetrVG lege die Auswahlkriterien als Rechtsnorm verbindlich fest und lasse keine Ausnahmen zu. Die Betriebsparteien hätten gerade nicht nur eine Vorauswahl getroffen und dem Arbeitgeber die abschließende Beurteilung des Einzelfalls überlassen. Es komme daher nicht auf die abweichende Bewertung der Betriebsparteien in der Namensliste des Interessenausgleichs vom 10. Februar 2010 an.
bb) Diese Würdigung des Landesarbeitsgerichts berücksichtigt nicht alle wesentlichen Umstände.
(1) Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, dass es sich bei der in Nr. II 4 des Interessenausgleichs vom 10. Februar 2010 enthaltenen Regelung um eine Auswahlrichtlinie iSv. § 1 Abs. 4 Var. 2 KSchG, § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, also um eine Betriebsvereinbarung iSv. § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handelt.
(a) Der Senat kann offenlassen, ob der gesamte Interessenausgleich in diesem besonderen Fall der Verbindung von Auswahlrichtlinie und Namensliste zugleich die Rechtsnatur einer Betriebsvereinbarung aufweist.
(aa) Die Betriebsparteien können einen Interessenausgleich einschließlich einer darin enthaltenen Auswahlrichtlinie auch als Betriebsvereinbarung schließen (vgl. zu einem solchen Fall BAG 6. November 2008 – 2 AZR 523/07 – Rn. 4, BAGE 128, 238; Lingemann/Beck NZA 2009, 577, 578).
(bb) Hier sind sowohl der Interessenausgleich als Gesamtheit der getroffenen Regelungen als auch die Auswahlrichtlinie und die Namensliste im Besonderen von beiden Betriebsparteien unterschrieben. Die Auswahlrichtlinie ist deswegen schon nach ihrem Wortlaut eine schriftformgerechte Betriebsvereinbarung iSv. § 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Sie bezeichnet sich selbst als Auswahlrichtlinie iSv. § 1 Abs. 4 KSchG iVm. § 95 BetrVG, nach der die sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl von Mitarbeitern zu den beabsichtigten Kündigungen zu werten sind.
(b) Der Qualifikation von Nr. II 4 des Interessenausgleichs vom 10. Februar 2010 als Auswahlrichtlinie iSv. § 1 Abs. 4 Var. 2 KSchG iVm. § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG steht nicht entgegen, dass sich die Bestimmung auf eine konkrete Massenkündigung bezieht. Ein Punkteschema für die soziale Auswahl ist auch dann eine nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie, wenn der Arbeitgeber es nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will (vgl. BAG 9. November 2006 – 2 AZR 509/05 – Rn. 32, BAGE 120, 115; 6. Juli 2006 – 2 AZR 442/05 – Rn. 30; grundlegend 26. Juli 2005 – 1 ABR 29/04 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 115, 239; abl. Lingemann/Beck Anm. AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 87 zu 4; Quecke RdA 2007, 335, 336 ff.).
(2) Es kann dahinstehen, ob die in Nr. II 4 des Interessenausgleichs vom 10. Februar 2010 enthaltene Auswahlrichtlinie wirksam ist, obwohl sie neben den von § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO genannten sozialen Gesichtspunkten der Dauer der Betriebszugehörigkeit, des Lebensalters und der Unterhaltspflichten auch die nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu beachtende Schwerbehinderung und die Gleichstellung von Arbeitnehmern mit schwerbehinderten Menschen berücksichtigt. Das ist deshalb nicht unproblematisch, weil der Namensliste in Nr. II 2 des Interessenausgleichs zumindest in weiten Teilen die Auswahlrichtlinie in Nr. II 4 des Interessenausgleichs zugrunde liegt, die beiden Regelungskomplexe also miteinander verknüpft sind. Jedenfalls dürfen zusätzliche Faktoren über die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG genannten Gesichtspunkte hinaus nicht berücksichtigt werden (vgl. BAG 12. August 2010 – 2 AZR 945/08 – Rn. 46). Sonst wird der gemilderte Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit nicht ausgelöst (vgl. BAG 18. Oktober 2006 – 2 AZR 473/05 – Rn. 28, BAGE 120, 18). Allenfalls kommt eine Ergänzung in der Gewichtung der Grunddaten aus § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG in Betracht, wenn sich die ergänzenden Faktoren unmittelbar auf die Grunddaten beziehen (vgl. BAG 12. August 2010 – 2 AZR 945/08 – Rn. 46). Wird unterstellt, dass die Berücksichtigung der Schwerbehinderung und der Gleichstellung die Wirksamkeit der Auswahlrichtlinie nicht hindert, ist nicht erkennbar, dass sie gegen Diskriminierungsverbote des AGG verstößt oder in ihrer konkreten Ausgestaltung zu beanstanden ist.
(a) Die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG verfolgt das Ziel, ältere Arbeitnehmer, die typischerweise schlechte Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, besser zu schützen. Die damit verbundene Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ist unionsrechtskonform (vgl. näher BAG 27. September 2012 – 2 AZR 520/11 – Rn. 52 mwN; 28. Juni 2012 – 6 AZR 682/10 – Rn. 24; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 48 ff. mwN, BAGE 140, 169).
(b) Die Auswahlrichtlinie ist unter der Voraussetzung, dass die Frage der von ihr berücksichtigten Schwerbehinderung und der Gleichstellung dahingestellt bleibt, auch in ihrer konkreten Ausgestaltung nicht zu beanstanden.
(aa) Die Betriebsparteien haben dem Lebensalter kein unangemessen hohes Gewicht beigemessen. Dass sie die Betriebszugehörigkeit im Verhältnis zum Alter ab dem elften Beschäftigungsjahr stärker gewichtet haben, ist mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar und wird vom Kläger nicht gerügt.
(bb) Der Wirksamkeit des Punktesystems steht nicht entgegen, dass es keine abschließende Einzelfallbetrachtung des Beklagten vorsieht. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG idF des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) muss der Arbeitgeber die im Gesetz ausdrücklich bezeichneten Grunddaten berücksichtigen. Ob er darüber hinaus andere Gesichtspunkte einbeziehen darf, ist dem Gesetz nicht unmittelbar zu entnehmen. Der Arbeitgeber braucht neben den im Gesetz vorgeschriebenen Kriterien jedenfalls keine weiteren Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Ein Punktesystem muss deshalb keine individuelle Abschlussprüfung mehr vorsehen (vgl. BAG 9. November 2006 – 2 AZR 812/05 – Rn. 29 mwN, BAGE 120, 137).
(3) Wird zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Berücksichtigung der Schwerbehinderung und der Gleichstellung von Arbeitnehmern für die Wirksamkeit der Auswahlrichtlinie unschädlich ist, kommt ihr auch die Wirkung der § 1 Abs. 4 KSchG, § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zu. Sie privilegiert den Arbeitgeber hinsichtlich des Prüfungsmaßstabs. Ist in einer Betriebsvereinbarung iSv. § 95 Abs. 1 Satz 1 BetrVG festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, kann diese Gewichtung nach § 1 Abs. 4 Var. 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Sie ist grob fehlerhaft, wenn sie jede Ausgewogenheit vermissen lässt, einzelne Sozialdaten also überhaupt nicht, eindeutig unzureichend oder mit eindeutig überhöhter Bedeutung berücksichtigt wurden. Darüber hinaus bindet sich der Arbeitgeber selbst an die in der Auswahlrichtlinie getroffene Bewertung (vgl. BAG 18. März 2010 – 2 AZR 468/08 – Rn. 13; 5. Juni 2008 – 2 AZR 907/06 – Rn. 19).
(4) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch außer Acht gelassen, dass die Betriebsparteien die in der Auswahlrichtlinie vorgenommene Bewertung (teilweise) revidieren konnten, indem sie nicht den Arbeitnehmer Y, sondern den Kläger in die Namensliste unter Nr. II 2 des Interessenausgleichs vom 10. Februar 2010 aufnahmen.
(a) Die Betriebsparteien können Vereinbarungen über die personelle Auswahl bei späterer oder schon bei zeitgleicher Gelegenheit – etwa bei Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste – ändern. Setzen sie sich in einem bestimmten Punkt gemeinsam über die Auswahlrichtlinie hinweg, ist die Namensliste zumindest dann maßgeblich, wenn Interessenausgleich und Auswahlrichtlinie – wie hier – von denselben Betriebsparteien herrühren (vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 45, BAGE 140, 169; Lingemann/Rolf NZA 2005, 264, 268).
(b) Der Kläger hätte deshalb Tatsachen darlegen müssen, aus denen sich bei objektiver Betrachtung ergibt, dass die Gewichtung der Sozialkriterien bei seiner Auswahl zur Kündigung anstelle des Arbeitnehmers Y im Auswahlergebnis grob fehlerhaft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO war. Eine solche grobe Fehlerhaftigkeit ist weder dargelegt noch ersichtlich. Vielmehr weist der Arbeitnehmer Y nur den verhältnismäßig geringfügigen Unterschied von zwei Punkten nach dem von der Namensliste insoweit aufgehobenen Punktesystem der Auswahlrichtlinie auf. Während auf den Kläger am Stichtag des 1. Februar 2010 51 Punkte entfielen, wies der Arbeitnehmer Y 49 Punkte auf. Solche geringfügigen Unterschiede können eine grobe Fehlerhaftigkeit des Auswahlergebnisses iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO jedenfalls für sich genommen nicht begründen (vgl. BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 289/11 – Rn. 49; 10. Juni 2010 – 2 AZR 420/09 – Rn. 28). Das Gesetz räumt den Betriebsparteien sowohl in § 1 Abs. 4 Var. 2 KSchG als auch in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO einen weiten Spielraum bei der Gewichtung der Sozialkriterien ein (vgl. für § 1 Abs. 4 Var. 2 KSchG BAG 18. März 2010 – 2 AZR 468/08 – Rn. 13; für § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG 12. März 2009 – 2 AZR 418/07 – Rn. 32).
c) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob die soziale Auswahl im Hinblick auf das Auswahlergebnis der Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers grob fehlerhaft iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist.
aa) Das Landesarbeitsgericht wird Feststellungen zu der Frage der Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer B, Sh und Bi treffen müssen. Es wird aufgrund dieser Feststellungen zu würdigen haben, ob die Auswahl des Klägers im Verhältnis zu diesen Arbeitnehmern im Ergebnis grob fehlerhaft ist, weil der auswahlrelevante Personenkreis offensichtlich zu eng gezogen wurde.
bb) Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Prüfung der groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl davon auszugehen haben, dass die Sozialauswahl nicht unter Berücksichtigung der von den Betriebsparteien vereinbarten Altersgruppen vorzunehmen war. Die Altersgruppenbildung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG war in der Vergleichsgruppe des Klägers nicht geeignet, eine ausgewogene Altersstruktur zu erhalten oder zu schaffen.
(1) Entgegen der in den Vorinstanzen geäußerten Auffassung des Klägers ist eine Altersgruppenbildung nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht bereits deshalb unzulässig, weil das Lebensalter als Auswahlkriterium berücksichtigt wird. Das ist unabhängig von einer Altersgruppenbildung durch § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgegeben. Die in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eröffnete Möglichkeit, die Auswahl zum Zweck der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur innerhalb von Altersgruppen vorzunehmen, verstößt auch nicht gegen § 7 Abs. 1 und 2 iVm. §§ 1, 3 AGG sowie das unionsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und seine Ausgestaltung durch die Richtlinie 2000/78/EG vom 27. November 2000 (vgl. etwa BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 25; 28. Juni 2012 – 6 AZR 682/10 – Rn. 28 ff.; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 46 ff., BAGE 140, 169).
(2) § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG erlaubt iVm. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO abweichend von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG eine Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen, um eine ausgewogene Personalstruktur des Betriebs zu erhalten oder zu schaffen, wenn das im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
(a) § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG ermöglicht es dem Arbeitgeber – und über § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG oder § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO den Betriebsparteien -, bestimmte Arbeitnehmer im berechtigten betrieblichen Interesse von der Sozialauswahl auszunehmen (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 11). Danach ist es zulässig, dass der Arbeitgeber innerhalb des zur Sozialauswahl anstehenden Personenkreises Altersgruppen nach sachlichen Kriterien bildet, die prozentuale Verteilung auf die Altersgruppen feststellt und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt. Folge ist, dass sich die Sozialauswahl iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nur in den Gruppen vollzieht und sich der Anstieg des Lebensalters lediglich innerhalb der jeweiligen Altersgruppe auswirkt. Das kann dazu führen, dass das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers, der wegen seines höheren Lebensalters in eine höhere Altersgruppe fällt, zu kündigen ist, während ein jüngerer Arbeitnehmer mit im Übrigen gleichen Sozialdaten allein durch die Zuordnung zu einer anderen Altersgruppe seinen Arbeitsplatz behält (vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 60 mwN, BAGE 140, 169; s. auch 28. Juni 2012 – 6 AZR 682/10 – Rn. 30; Krieger/Reinecke DB 2013, 1906, 1910). Ein berechtigtes betriebliches Interesse ist nur anzunehmen, wenn die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung tatsächlich geeignet ist, eine ausgewogene Personalstruktur zu sichern (vgl. BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 26; 22. März 2012 – 2 AZR 167/11 – Rn. 29).
(b) Nach diesen Grundsätzen war die Altersgruppenbildung in Vergleichsgruppe Nr. 10 „Instandhalter Mechanik/Werkzeugbau“ nicht geeignet, die bisherige Altersstruktur zu bewahren. Die Altersstruktur verschob sich in dieser Vergleichsgruppe, weil die unterste und die höchste Altersgruppe nicht von Kündigungen betroffen waren (vgl. BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 32).
(c) Der Senat braucht nicht darüber zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen die Betriebsparteien vereinbaren können, die Altersstruktur zu verbessern (bejahend LAG Rheinland-Pfalz 11. März 2010 – 10 Sa 581/09 – zu II der Gründe; in dem anderen Zusammenhang des legitimen Ziels iSv. § 10 Satz 1 und 2 AGG offengelassen von BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – Rn. 49 f.). Die Altersgruppenbildung in der Vergleichsgruppe des Klägers war nicht geeignet, eine ausgewogene Altersstruktur iSv. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO zu schaffen.
(aa) Der Arbeitgeber muss, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will, zu den Auswirkungen und möglichen Nachteilen von Kündigungen für die Altersstruktur der Belegschaft und damit verbundenen möglichen Nachteilen für den Betrieb konkret vortragen.
(aaa) Der Gesetzgeber gibt eine Altersgruppenbildung in § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht zwingend vor. Er überlässt dem Arbeitgeber – bzw. ggf. den Betriebsparteien – das „Ob“ und das „Wie“ der Gruppenbildung. Er räumt dem Arbeitgeber bzw. den Betriebsparteien dabei einen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum ein. Inwieweit Kündigungen Auswirkungen auf die Altersstruktur des Betriebs haben und welche Nachteile sich daraus ergeben, hängt von den betrieblichen Verhältnissen ab und kann nicht abstrakt für alle denkbaren Fälle beschrieben werden. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen und möglichen Nachteile der Gruppenbildung deswegen im Einzelnen darlegen, wenn er sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen will (vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 65, BAGE 140, 169; 18. März 2010 – 2 AZR 468/08 – Rn. 23).
(bbb) Jedenfalls dann, wenn die Zahl der Kündigungen in einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer im Verhältnis zur Zahl aller Arbeitnehmer des Betriebs die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht, kommen dem Arbeitgeber Erleichterungen zugute. In diesem Fall ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur – widerlegbar – indiziert (vgl. BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 28; 22. März 2012 – 2 AZR 167/11 – Rn. 30; 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 – Rn. 65, BAGE 140, 169; 6. November 2008 – 2 AZR 523/07 – Rn. 54, BAGE 128, 238).
(bb) Eine solche Indizwirkung scheidet im Streitfall aus. Der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG war zwar hinsichtlich der insgesamt zu entlassenden Arbeitnehmer überschritten. Die Gesamtbelegschaft von 509 Arbeitnehmern wurde um 48 Arbeitnehmer verringert. Bezogen auf die Zahl von vier Arbeitsverhältnissen, die in der Vergleichsgruppe des Klägers zu kündigen waren, war der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG aber bei Weitem nicht erreicht. Die Vergleichsgruppe weist weniger Kündigungen (vier) als Altersgruppen (fünf) auf (vgl. BAG 22. März 2012 – 2 AZR 167/11 – Rn. 35).
(cc) Ob die Darlegung des berechtigten betrieblichen Interesses an einer Altersgruppenbildung iSv. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG auch dann zu erleichtern ist, wenn einer der Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG nur im Gesamtbetrieb, aber nicht in der Vergleichsgruppe erreicht ist, kann auf sich beruhen. Die Altersgruppenbildung war hier jedenfalls nicht geeignet, eine ausgewogene Altersstruktur herbeizuführen (vgl. für die Sicherung der Altersstruktur BAG 22. März 2012 – 2 AZR 167/11 – Rn. 31; s. auch 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 29). Der Beklagte ist seiner Darlegungslast nicht nachgekommen.
(aaa) Er hätte zunächst vortragen müssen, welche konkrete Altersstruktur die Betriebsparteien schaffen wollten, dh. ob sie den Altersdurchschnitt senken oder erhöhen wollten. Zudem hätte der Beklagte die Gründe dafür nennen müssen. Schlagwortartige Bezeichnungen genügen nicht. Sonst kann nicht überprüft werden, ob die Ungleichbehandlung durch das verfolgte Ziel gerechtfertigt ist (vgl. BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – Rn. 50).
(bbb) Sollten die Betriebsparteien eine Verjüngung der Altersstruktur angestrebt haben, hätte das die Kündigung einer überproportional hohen Zahl älterer Arbeitnehmer in den höheren Altersgruppen der Vergleichsgruppe Nr. 10 vorausgesetzt. Das ist weder vorgetragen noch ersichtlich, zumal in dieser Vergleichsgruppe die höchste Altersgruppe der beiden Arbeitnehmer ab Vollendung des 55. Lebensjahres nicht von Kündigungen betroffen war.
(3) Sind danach die Voraussetzungen für eine Abweichung von den Grundsätzen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG durch die Bildung von Altersgruppen nicht erfüllt, hatte die Sozialauswahl ohne Rücksicht auf Altersgruppen zu erfolgen. Das Landesarbeitsgericht wird zu prüfen haben, ob die soziale Auswahl dennoch im Auswahlergebnis nicht grob fehlerhaft ist. Die getroffene Auswahl muss sich gerade mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen – nicht grob fehlerhaften – Auswahlergebnis führen (vgl. zB BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 352/11 – Rn. 34; 10. Juni 2010 – 2 AZR 420/09 – Rn. 19).
II. Der Rechtsstreit ist nicht aus anderen Gründen zur Endentscheidung reif. Die Revision kann nicht nach § 561 ZPO zurückgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat – nach seinem Lösungsweg konsequent – keine Feststellungen getroffen, die es dem Senat erlauben zu beurteilen, ob die Anhörung des Betriebsrats (§ 102 BetrVG) und die Massenentlassungsanzeige des Beklagten (§ 17 KSchG) ordnungsgemäß waren. Der Kläger hat diese formellen Unwirksamkeitsgründe gerügt.
1. Das Landesarbeitsgericht wird bei seiner Prüfung zu beachten haben, dass der Arbeitgeber die Pflichten aus §§ 111, 102 Abs. 1 BetrVG und § 17 Abs. 2 KSchG gleichzeitig erfüllen kann. Er muss dabei hinreichend klarstellen, welche Verfahren durchgeführt werden sollen (vgl. nur BAG 20. September 2012 – 6 AZR 155/11 – Rn. 47 mwN).
2. Aus Nr. II 3, Nr. III 1 Abs. 1 und Nr. IV 1, 2 des Interessenausgleichs vom 10. Februar 2010 geht ausdrücklich hervor, dass mit dem Interessenausgleichsverfahren zugleich die Unterrichtungspflichten aus § 102 Abs. 1 BetrVG und § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG sowie die Beratungspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erfüllt werden sollten.
Fischermeier
Gallner
Spelge
Augat
Cl. Peter