Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 637/02 Urteil vom 9. Mai 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und nebenamtlicher Richter Maeschi; Gerichtsschreiber Renggli Parteien W.________, 1956, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Gabi Kink, Sonnengut 4, 5620 Bremgarten, gegen IV-Stelle des Kantons Aargau, Kyburgerstrasse 15, 5001 Aarau, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Aargau, Aarau (Entscheid vom 9. Juli 2002) Sachverhalt: A. W.________, geboren 1956, ist gelernter Maurer und war ab 1991 als selbstständiger Kundenmaurer tätig. Am 25. Mai 1999 meldete er sich zum Rentenbezug bei der Invalidenversicherung an, wobei er angab, seit Januar 1998 an fibromyalgieformen Beschwerden sowie einem Zervikalsyndrom zu leiden und mit Erregern der Lyme-Borreliose in Kontakt gekommen zu sein. Die IV-Stelle des Kantons Aargau traf medizinische Abklärungen, welche ergaben, dass eine Fibromyalgie als Folge einer Lyme-Borreliose als unwahrscheinlich zu betrachten ist (Berichte Dr. med. S.________ vom 5. November 1998 und 8. Februar 1999), aus rheumatologischer und internistischer Sicht keine objektiven Befunde bestehen und psychosoziale Gründe im Vordergrund zu stehen scheinen (Bericht Dr. med. P.________ vom 10. Juni 1999). In dem von der Verwaltung in Auftrag gegebenen Gutachten der Klinik X.________ vom 10. Mai 2000 wurden Schmerzen unklarer Ätiologie sowie ein Status nach Lyme-Borreliose 1998 diagnostiziert und eine Abklärung durch einen psychosomatisch spezialisierten Psychiater empfohlen. Für die Tätigkeit als Maurer wurde eine Arbeitsfähigkeit von 50 % ab 1. April 2000 und für eine leichte wechselbelastende Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit angegeben. Gestützt darauf wies die IV-Stelle das Rentenbegehren mit Verfügung vom 1. September 2000 ab. Im anschliessenden Beschwerdeverfahren, in welchem W._______ auch die Zusprechung beruflicher Eingliederungsmassnahmen beantragte, hob die Verwaltung die Verfügung zwecks Durchführung ergänzender Abklärungen auf, worauf das Versicherungsgericht des Kantons Aargau das Verfahren abschrieb (Beschluss vom 7. November 2000). In dem in der Folge eingeholten psychosomatischen Gutachten der Klinik B.________ vom 31. Mai 2001 stellten die untersuchenden Ärzte die Hauptdiagnosen einer Somatisierungsstörung mit chronischem multilokulärem Schmerzsyndrom (ICD-10 F45.0) und einer Anpassungsstörung mit längerer depressiver Entwicklung (ICD-10 F43.21). Aus psychosomatischer Sicht wurde der Versicherte im angestammten Beruf als 100 % arbeitsunfähig, für eine leichte wechselbelastende Arbeit hingegen als voll arbeitsfähig beurteilt. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens erliess die IV-Stelle am 12. Juli 2001 eine Verfügung, mit welcher sie den Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen (Umschulung) mangels einer Erwerbseinbusse von mindestens 20 % verneinte. Mit einer weiteren Verfügung vom 23. August 2001 lehnte sie die Ausrichtung einer Rente ab, weil der Invaliditätsgrad lediglich rund 11 % betrage. B. W.________ liess gegen beide Verfügungen Beschwerde erheben und beantragen, in Aufhebung der Verwaltungsakte sei festzustellen, dass er Anspruch auf berufliche Massnahmen, insbesondere Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, habe, und es seien ihm ab 1. Mai 1999 eine ganze sowie ab 1. Juni 2001 eine halbe Invalidenrente, nebst Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten, zuzusprechen; eventuell sei die Verwaltung anzuweisen, über den Rentenanspruch nach Abschluss der beruflichen Eingliederungsmassnahmen neu zu verfügen. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau vereinigte die beiden Verfahren und wies die Beschwerden mit Entscheid vom 9. Juli 2002 ab. C. Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt W._______ die vorinstanzlichen Beschwerdebegehren erneuern; zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Die IV-Stelle des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 12. Juli bzw. 23. August 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar. 2. Streitig und zu prüfen ist vorab, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung in Form einer Umschulung auf eine neue Tätigkeit hat. 2.1 Nach Art. 17 IVG hat der Versicherte Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder wesentlich verbessert werden kann. Als invalid im Sinne von Art. 17 IVG gilt, wer nicht hinreichend eingegliedert ist, weil der Gesundheitsschaden eine Art und Schwere erreicht hat, welche die Ausübung der bisherigen Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise unzumutbar macht. Dabei muss der Invaliditätsgrad ein bestimmtes erhebliches Mass erreicht haben; nach der Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn der Versicherte in den ohne zusätzliche berufliche Ausbildung noch zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 % erleidet (BGE 124 V 110 Erw. 2b mit Hinweisen; AHI 2000 S. 25 ff.). 2.2 Die Verwaltung hat das Begehren um berufliche Eingliederungsmassnahmen mit der Begründung abgewiesen, bei Ausübung einer zumutbaren Erwerbstätigkeit resultiere auch ohne zusätzliche Ausbildung keine anspruchsbegründende Erwerbseinbusse. Dabei ging sie davon aus, dass der Beschwerdeführer als selbstständiger Kundenmaurer in den Jahren 1996 und 1997 ein beitragspflichtiges Erwerbseinkommen von je Fr. 45'300.- abgerechnet hatte, woraus sie unter Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge und der Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2000 ein Valideneinkommen von Fr. 53'996.- ermittelte. Das Invalideneinkommen setzte sie aufgrund der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 1998 auf Fr. 48'816.- fest, wobei sie davon ausging, dass der Versicherte mit einer einfachen und repetitiven Tätigkeit (Anforderungsniveau 4) ein Jahreseinkommen von Fr. 54'240.- zu erzielen vermöchte; ferner nahm sie einen behinderungsbedingten Abzug von 10 % vor. Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt, beim Valideneinkommen sei auf das im Jahr 1997 erzielte Einkommen abzustellen, welches sich gemäss Steuerakten auf Fr. 46'212.- belaufen habe, was abzüglich der Kapitalerträge von Fr. 644.- und zuzüglich der Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 7'706.80 ein Einkommen von Fr. 53'274.80 ergebe. Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2000 ermittelte sie ein massgebendes Valideneinkommen von Fr. 54'500.-. Beim Invalideneinkommen ging sie vom monatlichen Bruttolohn (Zentralwert) für die im privaten Sektor tätigen Arbeitnehmer (Anforderungsniveau 4) von Fr. 4'268.- aus (LSE 1998 S. 25 Tab. TA1) und gelangte unter Berücksichtigung der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit von 41,8 Stunden und der Nominallohnentwicklung zu einem Jahreseinkommen von Fr. 54'377.-; unter Vornahme eines leidensbedingten Abzuges von 10 % setzte sie das Invalideneinkommen auf Fr. 48'939.- fest, was im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 52'274.- einen Invaliditätsgrad von 10,2 % ergab. Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Einkommen habe sich im Jahr 1997 brutto auf Fr. 60'747.- belaufen, so dass unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 2,3 % bis ins Jahr 2000 ein Valideneinkommen von Fr. 62'144.- resultiere. Zusätzlich in Betracht zu ziehen sei die vermutliche Geschäftsentwicklung in den Jahren 1997 bis 2000. Im Hinblick darauf, dass er bereits im Jahr 1990 als Aussendienstmitarbeiter ein Jahressalär einschliesslich Vertrauensspesen von Fr. 77'500.- erzielt habe und als Vorarbeiter im Baugewerbe mindestens Fr. 81'900.- im Jahr verdienen könnte, sei das Valideneinkommen in dieser Höhe festzusetzen. Beim Invalideneinkommen sei von einer Arbeitsfähigkeit von höchstens 50 % auszugehen. Bei einem Tabellenlohn von Fr. 54'377.- ergebe sich ein Einkommen von Fr. 27'188.50, wovon ein Abzug von 25 % vorzunehmen sei. Dem Valideneinkommen von Fr. 81'900.- stehe damit ein Invalideneinkommen von Fr. 20'391.- gegenüber, was zu einem Invaliditätsgrad von 75 % führe. 3. 3.1 Die Arztberichte stimmen darin überein, dass dem Beschwerdeführer die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als selbstständiger Kundenmaurer nicht mehr zumutbar ist. Zwar hat Dr. med. P.________ am 10. Juni 1999 eine volle Arbeitsfähigkeit als Maurer ab 1. Februar 1999 angegeben und haben die Ärzte der Klinik X.________ im Gutachten vom 10. Mai 2000 die Tätigkeit im früheren Beruf als zu 50 % zumutbar bezeichnet. Beide Beurteilungen erfolgten jedoch ausschliesslich aus rheumatologischer Sicht, wobei eine ergänzende psychiatrische bzw. psychosomatische Abklärung als notwendig bezeichnet wurde. Die in der Folge durchgeführte stationäre Abklärung in der Klinik B.________ ergab, dass der Beschwerdeführer auf Grund der mittlerweile erfolgten Chronifizierung und Fixierung der Symptomatik im erlernten Beruf als Maurer zu 100 % arbeitsunfähig ist. Aus dem Gutachten ist zu schliessen, dass auch eine psychotherapeutische Behandlung hieran zumindest kurzfristig nichts zu ändern vermag. Anderseits sind dem Beschwerdeführer leichte wechselbelastende Tätigkeiten zumutbar. Er hat daher Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, sofern er nicht mit einer geeigneten anderen Tätigkeit ohne zusätzliche Ausbildung ein leistungsausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen vermöchte. 3.2 Ob der Beschwerdeführer eine für den Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen gemäss Art. 17 IVG vorausgesetzte Erwerbseinbusse erleidet, beurteilt sich auf Grund der vor Eintritt des Gesundheitsschadens ausgeübten Erwerbstätigkeit als selbstständiger Kundenmaurer. Auf die frühere Tätigkeit als Aussendienstmitarbeiter, welche der Beschwerdeführer zudem nur von September 1990 bis Februar 1991 ausgeübt hat, kann ebenso wenig abgestellt werden, wie auf das Einkommen, welches er als Vorarbeiter im Maurergewerbe erzielen würde. Es besteht auch kein Anlass zur Anwendung der ausserordentlichen Bemessungsmethode (vgl. hiezu BGE 104 V 136 Erw. 2c; AHI 1998 S. 119 u. 251). Der Beschwerdeführer hat den Beruf als selbstständiger Kundenmaurer seit 1991 ausgeübt, weshalb das Einkommen nicht mehr dadurch beeinflusst war, dass sich der Betrieb noch im Aufbau befand. Zwar trifft zu, dass die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit in die zunehmende Rezession im Baugewerbe fiel (vgl. Tabelle T 6.7 des Statistischen Jahrbuches der Schweiz, 1998 S. 214). Der Beschwerdeführer hat in den Jahren 1991 bis 1997 jedoch praktisch gleichbleibende Einkommen erzielt, was angesichts des schwankenden Konjunkturverlaufs darauf schliessen lässt, dass sein Verdienst als selbstständiger Kundenmaurer (Einmannbetrieb) nicht wesentlich von der konjunkturellen Situation abhängig war. Nach dem von der Ausgleichskasse vorgenommenen Zusammenruf der Individuellen Konten (Art. 30ter Abs. 1 AHVG) geht hervor, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1992 bis 1997 über beitragspflichtige jährliche Erwerbseinkommen von Fr. 46'066.- (1992), Fr. 48'500.- (1993) Fr. 48'300.- (1994 und 1995) sowie Fr. 45'300.- (1996 und 1997) abgerechnet hat. Auf diese Zahlen kann gemäss Art. 25 Abs. 1 IVV abgestellt werden, da nichts dafür spricht, dass sie nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen (Urteil Z. vom 29. Januar 2003, I 305/02, Erw. 2.2.1). Nicht zu beanstanden ist, dass die Verwaltung das in den Jahren 1996 und 1997 abgerechnete Einkommen von Fr. 45'300.- als massgebend betrachtet hat (vgl. ZAK 1985 S. 464 ff.). Sie hat sodann zu Recht Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 7'706.80 aufgerechnet (SVR 1999 IV Nr. 24 S. 71 ff.), was zu einem Einkommen von Fr. 53'006.80 führt. Weitere Aufrechnungen, wie sie der Beschwerdeführer für den steuerrechtlichen Privatanteil Auto, Spesen und Unkosten beantragt, fallen nicht in Betracht. Es besteht auch kein Anlass zur Berücksichtigung der mutmasslichen Geschäftsentwicklung. Dass sich der Betrieb ertragsmässig weiterentwickelt hätte, ist wohl möglich, steht jedoch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, weshalb eine entsprechende Entwicklung des Valideneinkommens nicht berücksichtigt werden kann (Urteil L. vom 5.September 2000, I 170/00, Erw. 2a). Dagegen ist das Einkommen auf das Jahr 2000 umzurechnen, wobei mangels anderer Angaben auf die Nominallohnentwicklung abzustellen ist. Nach den vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Tabellen zur Lohnentwicklung 2001 (S. 31, T1.93) betrug der Anstieg des Nominallohnindexes im Baugewerbe in den Jahren 1998 0,4 %, 1999 -0,5 % und 2000 1,9 %, womit sich ein Valideneinkommen von Fr. 53'959.- ergibt. 3.3 Bei der Festsetzung des massgebenden Invalideneinkommens ist auf Grund der medizinischen Akten von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichteren Tätigkeit auszugehen. Nachdem sich der behandelnde Arzt Dr. med. P.________ bereits am 10. Juni 1999 in diesem Sinn ausgesprochen hatte, gelangten auch die Ärzte der Klinik X.________ im Gutachten vom 10. Mai 2000 zum Schluss, der Versicherte sei für leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeiten voll arbeitsfähig. Im Gutachten der Klinik B.________ vom 31. Mai 2001 wird diese Beurteilung bestätigt mit der Feststellung, der Versicherte sei für eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig. Angesichts dieser übereinstimmenden ärztlichen Angaben besteht kein Anlass zu weiteren Abklärungen, einschliesslich des vom Beschwerdeführer beantragten BEFAS-Aufenthaltes, zumal die psychosomatische Begutachtung in der Klinik B.________ eine funktionelle Leistungsprüfung umfasste. Zu einer andern Beurteilung vermag auch die mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichte Stellungnahme des Dr. med. S.________ vom 26. September 2000 nicht zu führen, gelangt dieser Arzt doch ebenfalls zum Schluss, dass bei einer geeigneten, körperlich leichten Tätigkeit, wie beispielsweise Büroarbeit, eine volle Arbeitsfähigkeit erreicht werden könnte. Unbestritten ist, dass bei der Festsetzung des Invalideneinkommens von dem gemäss Tabelle TA1 der LSE 1998 für Männer mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor geltenden monatlichen Bruttolohn (Zentralwert) von Fr. 4'268.- auszugehen ist. Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,8 Stunden (Stat. Jahrbuch der Schweiz, 2002 S. 207) und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 0,3 % im Jahr 1999 und 1,3 % im Jahr 2000 (Lohnentwicklung 2001, S. 31, T1.93) ergibt sich ein Invalideneinkommen von Fr. 54'379.-. Verwaltung und Vorinstanz haben hievon einen leidensbedingten Abzug von 10 % vorgenommen, während der Beschwerdeführer einen solchen von 25 % beantragt. Nach der Rechtsprechung hängt die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad), welche nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind, wobei der maximal zulässige Abzug auf 25 % festzusetzen ist (BGE 126 V 79 Erw. 5b). Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für einen leidensbedingten Abzug erfüllt, weil sich der Beschwerdeführer wegen des bestehenden Gesundheitsschadens auch im Rahmen angepasster Tätigkeiten möglicherweise mit einem geringeren Lohn zu begnügen hat. Dagegen fallen die übrigen Kriterien nicht oder nur in geringem Masse in Betracht. Der Abzug von 10 % erweist sich unter diesen Umständen als angemessen. Damit ergibt sich ein massgebendes Invalideneinkommen von Fr. 48'941.-, was im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 53'959.- zu einem Invaliditätsgrad von 9,3 % führt. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die Voraussetzungen für die Zusprechung beruflicher Eingliederungsmassnahmen in Form der beantragten Umschulung mangels einer anspruchsbegründenden Erwerbseinbusse nicht erfüllt sind. Etwas anderes ergäbe sich selbst dann nicht, wenn beim Valideneinkommen nicht von dem im Jahr 1997 abgerechneten Einkommen von Fr. 45'300.-, sondern vom Durchschnittseinkommen der Jahre 1993 bis 1997 von Fr. 47'740.- ausgegangen würde. 4. Verwaltung und Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Invalidenrente nicht erfüllt sind. Der behandelnde Arzt Dr. med. P.________ hat eine wechselnde Arbeitsunfähigkeit vom 20. April 1998 bis 31. Januar 1999 angegeben und den Versicherten ab 1. Februar 1999 als voll arbeitsfähig erklärt. Dr. med. S.________ bestätigte am 5. Juli 1999 eine volle Arbeitsunfähigkeit als Maurer seit Mai 1998. Laut Gutachten der Klinik X.________ vom 10. Mai 2000 ist dem Beschwerdeführer die Arbeit als Maurer seit dem 1. April 2000 zu 50 % zumutbar. Im Gutachten der Klinik B.________ vom 31. Mai 2001 wird eine volle Arbeitsunfähigkeit als Maurer und eine volle Arbeitsfähigkeit für eine leichte wechselbelastende Tätigkeit angegeben. Ergänzend wird ausgeführt, der Beginn der Arbeitsunfähigkeit als Maurer sei retrospektiv schwierig festzulegen. Offensichtlich habe die aus rheumatologischer Sicht festgelegte volle Arbeitsfähigkeit ab 1. Februar 1999 nie realisiert werden können. Bezüglich der Ausübung einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit werden keine Einschränkungen gemacht, weshalb mit der Vorinstanz anzunehmen ist, dass der Beschwerdeführer für eine solche Tätigkeit spätestens seit 1. Februar 1999 voll arbeitsfähig war. Selbst wenn auf Grund der Arztberichte anzunehmen wäre, dass er im bisherigen Beruf als Maurer ab 20. April 1998 während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig war, entfällt ein Rentenanspruch, weil er bei Ablauf der Wartezeit von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nicht in anspruchsbegründendem Ausmass erwerbsunfähig war (vgl. BGE 121 V 273 f.). 5. Dem Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung (Art. 152 OG) kann entsprochen werden, weil die Bedürftigkeit aufgrund der eingereichten Unterlagen ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen ist und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt wenn nicht notwendig, so doch geboten war (BGE 124 V 309 Erw. 6). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Gabi Kink für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 9. Mai 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: