Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1325/2023 Urteil vom 11. Januar 2024 I. strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin, Bundesrichter Muschietti, Bundesrichterin van de Graaf, Gerichtsschreiberin Andres. Verfahrensbeteiligte A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Egli, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Mehrfache Pornografie, lebenslängliches Tätigkeitsverbot; Verjährung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 13. September 2023 (SB220415-O/U/cwo). Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A.________ am 13. September 2023 wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und Versuchs hierzu sowie mehrfacher Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB schuldig. Es verurteilte ihn in Berücksichtigung der rechtskräftigen Schuldsprüche gemäss Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 6. April 2022 (Betrug und mehrfache Urkundenfälschung) zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten sowie einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 10.--. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 24 Monaten und den Vollzug der Geldstrafe mit einer Probezeit von zwei Jahren auf. Ferner auferlegte es ihm ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot. Schliesslich beurteilte es die Zivilansprüche und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen. Hinsichtlich des Schuldspruchs wegen mehrfacher Pornografie erachtet das Obergericht folgenden Sachverhalt als erstellt: A.________ besass auf verschiedenen elektronischen Geräten bis zur Sicherstellung derselben anlässlich der Hausdurchsuchung am 7. Juli 2020 wissentlich und willentlich mindestens 234 Bilder und mindestens 4 Filme, welche tatsächliche Handlungen, namentlich penetrieren, orales befriedigen und selbstbefriedigende Handlungen mit Kleinkindern und Kindern zeigen, mindestens 13 Bilder mit virtuellen sexuellen Handlungen zwischen Kindern, namentlich penetrieren und mit der Hand befriedigen und schliesslich mindestens 109 Bilder und mindestens 6 Filme, welche sexuelle Handlungen mit Tieren zum Inhalt hatten. B. A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben und er sei vom Vorwurf der mehrfachen Pornografie freizusprechen, die Strafe sei angemessen zu reduzieren und das lebenslängliche Tätigkeitsverbot sei aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst- sowie obergerichtlichen Verfahrens seien zu einem Viertel von ihm und zu drei Vierteln vom Staat zu tragen. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens seien vollumfänglich dem Staat aufzuerlegen und ihm sei eine angemessene Entschädigung auszurichten. Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher Pornografie. Er bestreitet nicht, dass auf zwei ihm gehörenden Festplatten zahlreiche kinderpornografische und zoophile Dateien (Filme sowie Bilder) aufgefunden wurden und es sich dabei um Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB handelt. Jedoch stellt er sich auf den Standpunkt, er habe die verbotenen Dateien nie bewusst abgespeichert. Weiter argumentiert er, sollte ihm nicht geglaubt werden, dass ihm die Dateien unwissentlich zugekommen seien, so wäre zumindest "in dubio pro reo" davon auszugehen, dass er die Dateien auf den beiden Festplatten alle zwischen 2002 und 2006 abgespeichert, ab 2006 nicht mehr konsumiert und vergessen bzw. keinen Besitzeswillen mehr daran gehabt habe, womit die ihm vorgeworfenen Taten verjährt seien. Schliesslich rügt er, die Anordnung des lebenslänglichen Tätigkeitsverbots verletze angesichts des Deliktszeitraums von 2002 bis 2006 das Rückwirkungsverbot. 1.2. 1.2.1. Wer pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornografische Vorführungen, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt, wird gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB). 1.2.2. Besitz im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB erfordert in objektiver Hinsicht tatsächliche Sachherrschaft. Strafbar macht sich unter anderem, wer zunächst unvorsätzlich in den Besitz von verbotenem pornografischem Material gelangt ist und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts weiter aufbewahrt. Die Herrschaftsmöglichkeit an Daten kommt demjenigen zu, der diese auf seinen Datenträgern gespeichert hat. In subjektiver Hinsicht bedarf es des Herrschaftswillens. Hinsichtlich der Speicherung mittels technischer Geräte wird erwartet, der Täter habe Kenntnis um die Funktionsweise und den Inhalt der Speicherung. Denn wer eine Sache beherrschen will, weiss um ihre Existenz (vgl. BGE 137 IV 208 E. 4.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht entschied, das bewusste Belassen von verbotenen pornografischen Dateien im Cache-Speicher falle unter den Tatbestand des Besitzes. Es erwog in diesem Zusammenhang, ob ein (ungeübter) Computer-/Internetbenutzer von der Existenz des Cache-Speichers und den darin enthaltenen Daten Kenntnis habe, sei nach den konkreten Umständen im Einzelfall zu entscheiden. Wer um die automatische Speicherung der strafbaren pornografischen Daten wisse und diese im Nachgang an eine Internetsitzung nicht lösche, manifestiere dadurch seinen Besitzwillen, selbst wenn er darauf nicht mehr zugreife (BGE 137 IV 208 E. 4.2.2; Urteile 6B_954/2019 vom 20. Mai 2020 E. 1.3.3; 6B_738/2018 vom 27. März 2019 E. 2.4; vgl. auch ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 52l zu Art. 197 StGB). 1.2.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 148 IV 356 E. 2.1, 39 E. 2.3.5; 147 IV 73 E. 4.1.2). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (BGE 148 IV 356 E. 2.1, 39 E. 2.3.5; 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen ("préférable") wäre, genügt nicht (BGE 141 I 49 E. 3.4, 70 E. 2.2). Der vorinstanzliche Entscheid muss nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich sein (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 144 III 368 E. 3.1; 141 IV 305 E. 1.2). Die Willkürrüge ist nach Art. 106 Abs. 2 BGG in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids explizit vorzubringen und substanziiert zu begründen. Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 148 IV 356 E. 2.1, 39 E. 2.6; 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1). In seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel kommt dem Grundsatz "in dubio pro reo" im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 148 IV 409 E. 2.2; 146 IV 297 E. 2.2.5, 88 E. 1.3.1; 145 IV 154 E. 1.1; je mit Hinweisen). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft eine innere Tatsache und ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 147 IV 439 E. 7.3.1; 137 IV 1 E. 4.2.3; Urteil 6B_230/2022 vom 25. Oktober 2023 E. 3.3.3). 1.3. 1.3.1. Die Kritik des Beschwerdeführers, die verbotenen Dateien seien ihm unwissentlich zugekommen bzw. er habe sie - sollte er denn davon gewusst haben - ab 2006 nicht mehr konsumiert und vergessen, betrifft die tatsächlichen vorinstanzlichen Feststellungen. Wie dargelegt, prüft das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellungen nur auf explizit vorgebrachte und substanziiert begründete Willkürrüge hin. Dies ist vorliegend weitestgehend nicht der Fall. Weder beanstandet der Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen als willkürlich noch zeigt er auf, dass diese schlechterdings unhaltbar sind. Insbesondere seinen Standpunkt, die Dateien seien ihm unwissentlich zugekommen, begründet er einzig mit seinen Aussagen bei der Polizei, wonach er vor vielen Jahren mehrere Computer-Backups für Kollegen auf seinen Festplatten erstellt habe, ohne sich dabei auch nur ansatzweise mit der Begründung der Vorinstanz auseinanderzusetzen, die darlegt, dass und weshalb es sich bei seiner Darstellung um eine blosse Schutzbehauptung handelt (Urteil S. 22). Ebenso wenig setzt er sich mit der vorinstanzlichen Erwägung auseinander, wonach eine seiner Nichten ausdrücklich bestätigt habe, dass er kinderpornografische Dateien konsumiert habe, und sie solche Dateien auf seinem Computer angesehen hätten (Urteil S. 21). Auf die Kritik des Beschwerdeführers ist mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten. 1.3.2. Ebenso wenig vermag der Beschwerdeführer mit seinen Vorbringen - soweit diese über eine unzulässige appellatorische Kritik hinausgehen - Willkür in der vorinstanzlichen Feststellung aufzuzeigen, wonach es nicht glaubhaft sei, dass er die Dateien "vergessen" bzw. unbewusst besessen habe. Die Vorinstanz erwägt nachvollziehbar, es sei lebensfremd, dass sich der Beschwerdeführer früher willentlich und im Wissen um deren verbotenen Inhalt Besitz an den Dateien verschafft habe, diese dann aber "vergessen" habe resp. "gar nicht mehr habe besitzen wollen", jedoch weiter an seinem Wohnort aufbewahrt habe. Zwar wiesen gewisse inkriminierte Dateien in der Rubrik "zuletzt geschrieben" Daten bis zurück ins Jahr 2002 auf; allerdings fänden sich durchaus auch Dateien, welche im Jahr 2016 "zuletzt geschrieben" worden seien. Der Beschwerdeführer habe nie behauptet, eine andere Person ausser ihm habe sich an den beiden Festplatten zu schaffen gemacht. Somit habe er mit gewissen Dateien im Jahr 2016 hantiert. Der Beschwerdeführer habe um die von ihm besessenen inkriminierten Dateien mithin auch im Jahr 2016 noch gewusst. Dass er nach 2016 bis zur Beschlagnahmung am 7. Juli 2020 die Dateien und ihren Inhalt "vergessen" habe, sei als lebensfremd auszuschliessen (Urteil S. 21 f.). Der Beschwerdeführer wendet zwar zutreffend ein, dass sich eine der von der Vorinstanz genannten Dateien, die im Jahr 2016 "zuletzt geschrieben" wurden, nicht auf einer der beiden fraglichen Festplatten, sondern auf seinem Tablet befand. Jedoch trifft nicht zu, dass die andere Datei keinem Medium zugeordnet werden konnte. Gemäss dem Auswertungsbericht vom 20. November 2020 (kantonale Akten, act. D5/6) befand sich die fragliche Datei auf dem Medium xxx, wobei es sich um die Festplatte Western Digital des Beschwerdeführers handelt (kantonale Akten, act. D5/3 S. 5). Damit erweist sich die vorinstanzliche Einschätzung, dass der Beschwerdeführer auch im Jahr 2016 noch mit gewissen Dateien auf den fraglichen Festplatten bzw. zumindest einer davon hantierte, nicht als willkürlich. Daran ändert nichts, dass es sich dabei um eine Datei mit Präferenzindikatoren handeln soll. Ebenso frei von Willkür erscheint der Schluss, dass er damit auch um die älteren Dateien wusste. Insgesamt ist unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz festhält, es sei lebensfremd, dass sich der Beschwerdeführer früher willentlich und im Wissen um deren verbotenen Inhalt Besitz an den Dateien verschafft habe, diese dann aber "vergessen" habe resp. "gar nicht mehr habe besitzen wollen", jedoch weiter an seinem Wohnort aufbewahrt habe. Hätte er die Dateien tatsächlich nicht mehr besitzen wollen, hätte er die verbotenen Dateien löschen können bzw. müssen. 1.3.3. Zusammenfassend verfällt die Vorinstanz weder in Willkür noch verletzt sie Bundesrecht, indem sie zum Schluss gelangt, dass der Beschwerdeführer bis zur Hausdurchsuchung im Juli 2020 die verbotenen Dateien willentlich und wissentlich besass, womit die Verfolgungsverjährung zum Zeitpunkt der Sicherstellung der Datenträger begann und aufgrund des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr eintreten kann (Art. 98 lit. c und Art. 97 Abs. 3 StGB). Der Schuldspruch wegen mehrfacher Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB erweist sich als rechtskonform. 1.4. Die Rüge des Beschwerdeführers, das lebenslängliche Tätigkeitsverbot verletze das Rückwirkungsverbot, erweist sich als unbegründet, da diese auf einem von den willkürfreien tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt basiert. Während der Beschwerdeführer argumentiert, die Vorwürfe würden sich alle auf den Zeitraum von 2002 bis 2006 beziehen, gelangt die Vorinstanz, wie dargelegt, ohne Willkür zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die verbotenen Dateien bis zur Hausdurchsuchung am 7. Juli 2020 (wissentlich und willentlich) besessen. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die aktuelle Fassung von Art. 67 Abs. 3 StGB (in Kraft seit 1. Januar 2019) anwendet. Weitere Einwände gegen das Tätigkeitsverbot erhebt der Beschwerdeführer nicht. 2. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Seinen finanziellen Verhältnissen ist bei der Festlegung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Januar 2024 Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari Die Gerichtsschreiberin: Andres
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