6B_1004/2016 14.03.2017 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        6B_1004/2016               Urteil vom 14. März 2017    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Rüedi, Gerichtsschreiber M. Widmer.  Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi, Beschwerdeführer,   gegen   Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Grobe Verletzung der Verkehrsregeln,  Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. Juli 2016.    Sachverhalt:    A.  X.________ wird vorgeworfen, am 27. September 2014, um ca. 7.27 Uhr, mit seinem Personenwagen der Marke Porsche vor der Autobahnausfahrt Effretikon/Kemptthal über mindestens eine kurze Strecke bei einer Geschwindigkeit von ca. 112 km/h einen Abstand von maximal 17.4 Meter zu einem vor ihm fahrenden Personenwagen eingehalten zu haben. Sodann habe er bei ungefähr gleich bleibendem Abstand zum vorausfahrenden Fahrzeug seinen Personenwagen beschleunigt, sei dem vorausfahrenden Fahrzeug gefolgt und habe in der Folge auf Höhe der zweiten Brücke nach der Autobahnausfahrt über mindestens eine kurze Strecke bei einer Geschwindigkeit von ca. 130 km/h einen Abstand von maximal 12 Meter zu einem vor ihm fahrenden Personenwagen eingehalten. Das Bezirksgericht Pfäffikon sprach X.________ mit Urteil vom 21. Januar 2016 der groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 140.-- sowie mit einer Busse von Fr. 800.--. Die von X.________ gegen diesen Entscheid geführte Berufung wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 7. Juli 2016 ab und bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt.   B.  X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.    Erwägungen:    1.    1.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Anklage basiere einzig auf einem von der Polizei ohne Anlasstat rechtswidrig erstellten Video. Die vorinstanzliche Erwägung, wonach auf den Standbildern des Videos im ersten Abschnitt ein zu naher Abstand klar ersichtlich sei, sei nachweislich falsch. Gemäss dem eingeholten Gutachten sei es nicht möglich, den Abstand der Fahrzeuge im ersten Abschnitt des Videos auszuwerten. Für die Polizisten habe daher kein Anlass bestanden, eine Nachfahrkontrolle durchzuführen und dabei auf bis zu 181 km/h zu beschleunigen. Das anhand der Nachfahrkontrolle erstellte Video sei nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertbar, da kein Fall schwerer Kriminalität vorliege. Das gestützt auf das unverwertbare Video erstellte Gutachten sei mit Blick auf die Regelung von Art. 141 Abs. 4 StPO ebenfalls nicht verwertbar.   1.2. Die Vorinstanz erwägt mit Verweis auf die erstinstanzlichen Ausführungen, auf den Standbildern der Videoaufzeichnung sei ganz am Anfang ersichtlich, dass in grosser Entfernung ein Fahrzeug zu dicht auf das vor ihm fahrende Auto auffahre. Die Polizeipatrouille habe daher nicht ohne Anlasstat respektive ohne Anfangsverdacht zu einer Nachfahrmessung angesetzt und dabei deutlich über die zulässige Höchstgeschwindigkeit hinaus beschleunigt. Die Videoaufzeichnung bilde ein zulässiges und taugliches Beweismittel.   1.3.    1.3.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253 mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür: BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.; 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; je mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 141 IV 317 E. 5.4 S. 324, 369 E. 6.3 S. 375; je mit Hinweisen).   1.3.2. Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Ermöglichte ein Beweis, der nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO).   1.4.    1.4.1. Inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung respektive Sachverhaltsfeststellung willkürlich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Sofern die vom Beschwerdeführer daran angebrachte Kritik überhaupt den qualifizierten Begründungsanforderungen genügt, ist sie unberechtigt. Zu Beginn der fraglichen Videoaufzeichnung sind in grosser Entfernung zwei nah hintereinander fahrende Fahrzeuge zu sehen. Auch wenn der Abstand der fraglichen Fahrzeuge angesichts der beträchtlichen Distanz schwierig einzuschätzen sein mag, legt der Beschwerdeführer nicht dar, in welcher Hinsicht die Feststellung der Vorinstanz, es sei ersichtlich, dass das hintere Fahrzeug zu dicht auf das vorausfahrende Auto auffahre, offensichtlich unrichtig sein sollte. Daran ändert nichts, dass es gemäss dem eingeholten Gutachten des Forensischen Instituts Zürich nicht möglich ist, den Abstand der fraglichen Fahrzeuge zu Beginn der Videoaufzeichnung auszuwerten. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, die Nachfahrmessung der Polizeipatrouille sei nicht ohne Anlasstat respektive nicht ohne Anfangsverdacht eingeleitet worden, verletzt kein Bundesrecht. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung wird im Übrigen durch den bei den Akten liegenden Polizeibericht gestützt. Darin führt die rapportierende Polizistin aus, sie und ihr Kollege hätten wahrgenommen, wie der Beschwerdeführer dem vor ihm fahrenden Fahrzeug mit ungenügendem Abstand gefolgt sei. Der fehlbare Lenker habe angehalten und das festgestellte Vergehen mittels Videoaufzeichnung gesichert werden können (vgl. kantonale Akten, act. 1). Auch daraus ergibt sich demnach, dass die Polizeipatrouille nicht zufällig zur Nachfahrmessung ansetzte.   1.4.2. Der Beschwerdeführer rügt nicht, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, die Beschleunigung des Polizeifahrzeugs auf rund 180 km/h anlässlich der Nachfahrmessung sei im konkreten Fall verhältnismässig gewesen. Dies ist mit Blick auf die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. BGE 141 IV 417 E. 2 S. 419 ff. mit Hinweisen) und die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, auch nicht ersichtlich. Die fragliche Videoaufzeichnung ist somit verwertbar. Gleiches gilt für das gestützt darauf erstellte Gutachten des Forensischen Instituts Zürich. Eine Verletzung von Art. 141 Abs. 2 respektive Abs. 4 StPO liegt nicht vor.   2.    2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die dem Gutachten des Forensischen Instituts Zürich zugrunde gelegten Geschwindigkeitswerte. Er macht geltend, im Gutachten selber werde erwähnt, es müsse bei der dokumentierten Geschwindigkeit eine Toleranz von 1 % berücksichtigt werden, was jedoch nicht getan worden sei. Tatsächlich hätte gemäss den Weisungen des Bundesamtes für Strassen (ASTRA) sogar eine Messkorrektur von 10 % vorgenommen werden müssen.   2.2. Die Vorinstanz verweist hinsichtlich des vom Beschwerdeführer geforderten Toleranzabzuges grundsätzlich auf die Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts. Die erste Instanz hielt fest, gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. g der Verordnung des ASTRA vom 22. Mai 2008 zur Strassenverkehrskontrollverordnung (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) komme bei Nachfahrkontrollen mit einem für diesen Zweck zugelassenen Videogeschwindigkeitsmesssystem und automatischer Auswertung des Messvorgangs mit einer genehmigten Software ein automatischer, vom Kontroll- und Auswertungspersonal nicht beeinflussbarer Sicherheitsabzug gemäss Zulassungsdokument des Eidgenössischen Instituts für Metrologie (METAS) zur Anwendung. Das ASTRA als Verordnungsgeber bringe in Ziff. 10.3 der Weisungen vom 22. Mai 2008 über polizeiliche Geschwindigkeitskontrollen und Rotlichtüberwachung im Strassenverkehr zum Ausdruck, dass kein Sicherheitsabzug vorzunehmen sei, wenn der Sachverhalt mit einem zugelassenen Videogeschwindigkeitsmesssystem ermittelt und die Messung nachträglich mit einer vom METAS zugelassenen Beweissicherungs- und Auswertungsmethode bearbeitet wurde, bei welcher der Sicherheitsabzug schon berücksichtigt worden ist. Beim für die Nachfahrt eingesetzten Messsystem handle es sich um ein solches im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. g VSKV-ASTRA, weshalb kein Sicherheitsabzug vorzunehmen sei. Die Vorinstanz führt weiter aus, es bestehe keinerlei Anlass, davon auszugehen, dass die Gutachter gesetzlich vorgeschriebene Toleranzabzüge nicht vorgenommen hätten, wenn solche anwendbar gewesen wären. Sie weist ergänzend darauf hin, dass die Gutachter bei Unklarheiten stets Annahmen zu Gunsten des Beschwerdeführers respektive eines maximalen Abstands getroffen hätten.   2.3. Soweit der Beschwerdeführer pauschal rügt, es hätte eine Messkorrektur von 10 % vorgenommen werden müssen, genügt seine Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht (vgl. BGE 140 III 115 E. 2 S. 116 mit Hinweis; Urteil 6B_831/2016 vom 13. Februar 2017 E. 2.1.2). Er setzt sich mit keinem Wort mit den Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts auseinander, auf welche die Vorinstanz verweist. Darauf ist folglich nicht einzutreten. Gleiches gilt für sein Vorbringen, die von den Gutachtern von der Distanz zwischen der Hinterachse seines Fahrzeugs und derjenigen des vor ihm fahrenden Personenwagens abgezogenen 4 Meter seien nicht nachvollziehbar und somit willkürlich, da nicht einmal die involvierten Fahrzeugtypen bekannt seien. Der Beschwerdeführer geht auch diesbezüglich nicht auf die Ausführungen der Vorinstanz respektive der Gutachter ein und zeigt nicht auf, inwiefern diese unzutreffend sein sollen. Ob trotz der dargelegten Genauigkeit des verwendeten Messsystems ein Toleranzabzug von 1 % hätte vorgenommen werden müssen, kann offenbleiben. Denn auch bei einer angenommenen Geschwindigkeit, die 1 % unter den Werten gemäss Gutachten liegt, wäre der Abstand des Beschwerdeführers bei beiden anhand der Videoaufzeichnung möglichen Abstandsauswertungen zu dem vor ihm fahrenden Fahrzeug deutlich zu gering gewesen. Für die Beurteilung, ob eine grobe Verkehrsregelverletzung anzunehmen ist, wird auf Autobahnen als Richtschnur die Regel "1/6-Tacho" bzw. ein Abstand von 0,6 Sekunden herangezogen (BGE 131 IV 133 E. 3.2.2 S. 137; Urteile 6B_92/2015 vom 27. Mai 2015 E. 1.3.1; 6B_1030/2010 vom 22. März 2011 E. 3.2.2; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer behauptet zu Recht nicht, bei Vornahme eines Toleranzabzuges von 1 % läge sein Abstand über dem Wert, ab welchem objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung vorliegt. Insofern geht die Rüge des unterbliebenen Toleranzabzugs von 1 % an der Sache vorbei. Schliesslich war die Vorinstanz entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers auch nicht gehalten, einen nicht näher bezifferten Sicherheitsabzug vorzunehmen. Gemäss dem eingeholten Gutachten ändert der Abstand zwischen dem Polizeifahrzeug und dem Wagen des Beschwerdeführers in den Abschnitten der Videoaufzeichnung, in welchen die Distanz ausgewertet werden konnte, visuell beurteilt nicht. Die Vorinstanz durfte demnach ohne Vornahme eines Sicherheitsabzuges davon ausgehen, dass die dokumentierte Geschwindigkeit des Polizeifahrzeugs derjenigen des Autos des Beschwerdeführers entsprach.   3.    3.1. Der Beschwerdeführer rügt, eine Abstandsunterschreitung müsse gemäss Rechtsprechung über eine gewisse Distanz erfolgen. Vorliegend hätten nur zwei punktuelle Abstandsauswertungen vorgenommen werden können. Daraus könne nicht gefolgert werden, er habe über die gesamte Distanz zwischen den beiden Messungen den erforderlichen Abstand nicht eingehalten respektive diesen qualifiziert unterschritten. Bei der ersten der beiden Auswertungen habe sein Abstand in zeitlicher Hinsicht 0.56 Sekunden betragen, was bloss 0.04 Sekunden unter dem Wert liege, ab welchem objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Abs. 2 SVG angenommen werde. Kein Messsystem arbeite jedoch so genau, dass eine Zeitdifferenz von 0.04 Sekunden ausgeschlossen werden könne, weshalb höchstens von einer einfachen Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG auszugehen sei. Schliesslich sei auch der subjektive Tatbestand von Art. 90 Abs. 2 SVG nicht erfüllt.   3.2. Gemäss Art. 90 Abs. 2 SVG macht sich strafbar, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt. Der objektive Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit ernstlich gefährdet. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Diese bedingt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung. Subjektiv erfordert der Tatbestand ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrsregelwidriges Verhalten. Ein schweres Verschulden ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrsregelwidrigen Fahrweise bewusst ist oder mindestens grobfahrlässig handelt (BGE 131 IV 133 E. 3.2 S. 136 mit Hinweisen). Grundsätzlich ist von einer objektiv groben Verletzung der Verkehrsregeln auf ein zumindest grobfahrlässiges Verhalten zu schliessen. Die Rücksichtslosigkeit ist ausnahmsweise zu verneinen, wenn besondere Umstände vorliegen, die das Verhalten subjektiv in einem milderen Licht erscheinen lassen (Urteil 6B_290/2015 vom 23. November 2015 E. 2.2.1 mit Hinweisen).   3.3. Was der Beschwerdeführer gegen das Vorliegen des objektiven Tatbestands einer groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG vorbringt, überzeugt nicht. Die Vorinstanz führt aus, der Abstand des Beschwerdeführers zwischen der ersten und der zweiten Messung habe sich gemäss Videoaufzeichnung nicht massgeblich verändert. Es könne keine Rede davon sein, dass der Beschwerdeführer den notwendigen Abstand nur punktuell nicht eingehalten habe. Inwiefern die Vorinstanz dabei in Willkür verfallen sein soll (vgl. vorne E. 1.3.1), vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Dies ist mit Blick auf das Videomaterial und die Tatsache, dass sich der Abstand des Beschwerdeführers zwischen der ersten und zweiten Abstandsauswertung nicht vergrössert, sondern merklich verringert hat, auch nicht ersichtlich. Dass der genaue Abstand nicht für die gesamte Strecke von ca. 433 Metern zwischen den beiden Abstandsauswertungen festgestellt werden konnte, ändert daran nichts. Zur Bejahung einer ernstlichen Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer durch ungenügenden Abstand reicht aus, dass auf einer verhältnismässig kurzen Strecke zu nahe aufgefahren wird. Gemäss Rechtsprechung kann eine grobe Verkehrsregelverletzung bereits vorliegen, wenn der erforderliche Mindestabstand auf einer Strecke von weniger als 300 Metern (Urteil 6B_534/2008 vom 13. Januar 2009 E. 3.5) respektive auf einer Strecke von mindestens 132 Metern (Urteil 6B_20/2009 vom 14. April 2009 E. 2.3.2) unterschritten wird. Gründe, weshalb die erste Abstandsauswertung, gemäss welcher der Beschwerdeführer einen zeitlichen Abstand von rund 0.56 Sekunden zu dem vor ihm fahrenden Auto einhielt, nicht verlässlich sein sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar und sind auch nicht erkennbar. Die Vorinstanz verletzt demnach kein Bundesrecht, wenn sie von einer objektiv schweren Verkehrsregelverletzung ausgeht.   3.4. Vorliegend sind keine Umstände ersichtlich, die das Verhalten des Beschwerdeführers subjektiv weniger schwer erscheinen lassen könnten. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe erklärt, absichtlich so [d.h. mit geringem Abstand] gefahren zu sein, damit nicht ein anderes Fahrzeug in die Lücke vor ihm fahren könne. Dass, wie der Beschwerdeführer vorbringt, alle vor ihm fahrenden Fahrzeuge mit demselben Abstand gefahren sein sollen, vermag ihn nicht zu entlasten. Selbst wenn dem so wäre, würde dies die Gefährlichkeit seines Verhaltens nicht schmälern. Die Vorinstanz geht mit Verweis auf das erstinstanzliche Urteil davon aus, dass der Beschwerdeführer um die Gefährlichkeit des zu nahen Auffahrens wusste und er willentlich den erforderlichen Abstand nicht einhielt. Daraus schliesst sie zu Recht auf zumindest grobfahrlässiges Verhalten.   4.  Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).     Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   3.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 14. März 2017  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Denys  Der Gerichtsschreiber: M. Widmer