6B_1009/2017 26.04.2018 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal                      6B_1009/2017     Urteil vom 26. April 2018    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Faga.  Verfahrensbeteiligte X.________, Beschwerdeführer,   gegen   Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Mehrfacher Diebstahl, mehrfache Urkundenfälschung,  Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 13. Juli 2017 (SB170098-O/U/cwo).    Sachverhalt:    A.  X.________ wird vorgeworfen, ab Januar 2011 bis zum 22. Juli 2013 als Serviceangestellter des Restaurants der A.________ AG in Zürich Bargeldbeträge von Kunden entgegengenommen und sie nicht ordnungsgemäss verbucht zu haben. Er habe den Kunden jeweils Zwischenquittungen ausgestellt, nach Erhalt des Geldes die Buchung im Kassensystem storniert und (nach Abzug von 4% für rechtmässige Stornierungen) insgesamt Fr. 56'003.05 für seinen Lebensunterhalt an sich genommen.   B.  Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 13. Juli 2017 im Berufungsverfahren gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. November 2016 zweitinstanzlich des mehrfachen Diebstahls und der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig. Es verurteilte X.________ zu einer bedingten Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu Fr. 40.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren.   C.  X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.    Erwägungen:    1.  Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung vor. Zudem habe sie das Gebot des fairen Verfahrens verletzt, indem sie sein Schweigen zu seinen Lasten gewürdigt habe (Beschwerde S. 3 ff.).   1.1. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244; 143 I 310 E. 2.2 S. 313; je mit Hinweis; vgl. zum Begriff der Willkür BGE 143 IV 241 E. 2.3.1 S. 244; 141 III 564 E. 4.1 S. 566; je mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368; 142 II 206 E. 2.5 S. 210; 142 I 135 E. 1.5 S. 144; je mit Hinweisen).   1.2. Die Vorinstanz gelangt zur Überzeugung, dass der Beschwerdeführer wiederholt Bargeldbeträge von Kunden entgegengenommen, diese jedoch nicht ordnungsgemäss in der Kasse der A.________ AG verbucht hat. Dabei habe er den Kunden Zwischenquittungen ausgestellt, nach Erhalt des Geldes die Buchung im Kassensystem gelöscht und das Geld an sich genommen. Der Beschwerdeführer habe über einen Zeitraum von mehr als 2 Jahren an 151 Tagen 6'881 Löschungen vorgenommen und dadurch Bargeld von über Fr. 50'000.-- unrechtmässig an sich genommen. Das vorinstanzliche Beweisergebnis fusst in erster Linie auf den Zeugenaussagen von B.________, Mitarbeiterin im Kassenbüro der A.________ AG, den Aussagen weiterer Zeugen sowie verschiedenen von der A.________ AG eingereichten Unterlagen. Laut B.________ hätten die gelöschten Artikel beim Beschwerdeführer ca. 27% seines Umsatzes ausgemacht, während bei anderen Mitarbeitenden der Anteil nur ca. 2% betragen habe. Die von B.________ verfassten Tabellen, die für die Jahre 2011 (Januar, März und November) und 2012 (Februar, April, Juni, August, Oktober und Dezember) auf den Tag genau die gelöschten Transaktionen auflisten würden, seien von der polizeilichen Sachbearbeiterin anhand von Journalen der bedienten Kassen (nachfolgend TCPOS-Journale) stichprobeweise überprüft worden. Die entsprechenden Werte hätten sich als korrekt herausgestellt. Anhaltspunkte, weshalb man die Richtigkeit der TCPOS-Journale anzweifeln müsste, lägen keine vor. Zu diesen Journalen wie auch zu den allein am 22. Dezember 2012 aufgezeichneten 115 Löschungen habe der Beschwerdeführer jegliche Erklärung verweigert, obschon eine solche angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise hätte erwartet werden dürfen. Die Vorinstanz würdigt weiter einen am 22. Juli 2013 durchgeführten und belastenden Testkauf, als der Beschwerdeführer wie angeklagt vorging. Zudem verwirft sie verschiedene Erklärungen der früheren Verteidigung, won ach eine Drittperson mit dem Schlüssel des Beschwerdeführers die Artikel hätte löschen können, Stornierungen unter dem Namen des Beschwerdeführers teilweise in seiner Abwesenheit erfolgt seien, aufgrund der regelmässigen Inventur kein Spielraum für "gestohlenes" Geld bestehe und die Löschungen auf eine Manipulation des Kassensystems oder auf einen Systemfehler zurückzuführen seien. Dass ein Systemfehler über mehrere Jahre stets die gleichen zwei Mitarbeiter betreffe (nachdem neben dem Beschwerdeführer noch eine weitere Person mit ähnlichen Unregelmässigkeiten belastet wurde), während bei den übrigen Mitarbeitern keine vergleichbaren Unregelmässigkeiten auftreten würden, sei mehr als unwahrscheinlich. Schliesslich beleuchtet die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers, nachdem er mit den Vorwürfen konfrontiert worden war. Dieses könne nur als Schuldeingeständnis interpretiert werden. Der Beschwerdeführer habe verschiedene Dokumente unterzeichnet (eine fristlose Kündigung vom 23. Juli 2013, eine Rückzahlungsvereinbarung vom 23. Juli 2013 über den Betrag von Fr. 66'000.--, ein Gesuch vom 14. August 2013 um Ratenzahlungen, eine Abzahlungsvereinbarung vom 13./21. September 2013) und die ersten zwei Raten zu je Fr. 1'000.-- beglichen. Weiter habe sein früherer Vertreter mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 anerkannt, dass sich der Beschwerdeführer nach wie vor schuldig fühle, was er laut Verteidigung bereits durch die Unterzeichnung der Vereinbarung zum Ausdruck gebracht habe (Entscheid S. 5 ff.).   1.3. Die Vorinstanz bezeichnet die Beweislage zu Recht als erdrückend. Was der Beschwerdeführer ihr entgegenhält, vermag keine Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung zu begründen. Insbesondere reicht für die Rüge einer willkürlichen Beweiswürdigung nicht aus, wenn der Beschwerdeführer zum Beweisergebnis wie in einem appellatorischen Verfahren frei plädiert und darlegt, wie seiner Auffassung nach die vorhandenen Beweise richtigerweise zu würdigen gewesen wären. Dies ist beispielsweise der Fall, soweit der Beschwerdeführer unterstreicht, die von der A.________ AG eingereichten Tabellen seien gar keine Beweise, es könne nicht sein, dass diese als Beweise genügen sollten. Die Vorinstanz habe entlastende Aussagen der Zeuginnen B.________ und C.________ ignoriert. Sämtliche Zeugen seien zudem nicht unabhängig und ihren Aussagen komme keinerlei Beweiswert zu. Auch könne die von ihm unterschriebene Schuldanerkennung nicht als Schuldeingeständnis gewürdigt werden, da er damit eine Streichung von der Dolmetscherliste habe vermeiden wollen. Solche allgemein gehaltenen Einwände sind ungenügend und erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid. Der Beschwerdeführer verkennt, dass das Bundesgericht keine Appellationsinstanz ist, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Die Kritik des Beschwerdeführers fusst im Wesentlichen auf der Argumentation, die von B.________ erstellten Excel-Tabellen seien abgeändert und manipuliert worden. Ebenso sei es mit geringem Aufwand möglich, die TCPOS-Journale zu bearbeiten respektive abzuändern. Diese bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachte Erklärung hat die Vorinstanz geprüft und aus überzeugenden Gründen verworfen. Sie hält unter anderem fest, es seien keine Anhaltspunkte erkennbar, die Zweifel an der Richtigkeit der genannten Dokumente wecken würden. Ebenso wenig seien Motive ersichtlich, weshalb die Vertreter der A.________ AG den Beschwerdef ührer zu Unrecht belasten und B.________ TCPOS-Journale hätte verfälschen respektive falsche Statistiken erstellen sollen. Indem der Beschwerdeführer dazu bemerkt, seine ehemalige Arbeitgeberin habe es irgendwie zustande bringen müssen, dass der von ihm unter Druck anerkannte Geldbetrag als ausgewiesen erscheine, stellt er der Würdigung der Vorinstanz einzig seinen eigenen Standpunkt gegenüber. Diese wenig überzeugende Argumentation vermag die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht in Frage zu stellen geschweige denn zu erschüttern. Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe nicht immer die (auf den TCPOS-Journalen aufgeführte und ihm zugewiesene) Bediener-Nummer xxx gehabt, ein Einloggen ins neue Kassensystem sei ohne Schlüssel möglich und sowohl das Kassenbüro als auch der Sicherheitsdienst hätten Zugriff auf die Kassen. Dass die (insgesamt 6'881) inkriminierten Manipulationen durch Drittpersonen vorgenommen wurden, schliesst die Vorinstanz aus, was nicht als unhaltbar, sondern als plausibel bezeichnet werden kann. Die TCPOS-Journale führen neben der Bediener-Nummer jeweils auch den Namen des entsprechenden Mitarbeiters auf, weshalb die vage formulierte Behauptung betreffend eine geänderte Bediener-Nummer nicht überzeugt. Bringt der Beschwerdeführer weiter vor, vor dem Jahr 2014 hätten sie in der A.________ AG ein komplett anderes Kassensystem gehabt und im neuen Kassensystem sei ein Einloggen ohne Schlüssel möglich, sind diese Ausführungen unter Berücksichtigung der Deliktsperiode nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Ein Einloggen ohne Schlüssel geht zudem aus der vom Beschwerdeführer zitierten Bedienungsanleitung nicht hervor (Beschwerde S. 5 mit Hinweis auf die Bedienungsanleitung TCPOS [act. 2/3] S. 12) und wäre nur relevant, wenn damit sämtliche Funktionen und nicht nur ein eingeschränkter Betriebsbereich offenstünden (vgl. Bedienungsanleitung TCPOS, act. 2/3 S. 11). Im gleichen Zusammenhang macht der Beschwerdeführer geltend, er habe am 15. Juni 2012 beim Bundesamt D.________ in Wabern bei Bern bis 14.45 Uhr gearbeitet. Es sei deshalb entgegen der vorinstanzlichen Feststellung unmöglich, bereits um 16.07 Uhr bei der A.________ AG in Zürich einzustempeln. Dieses Vorbringen vermag zwar ein Einstempeln bereits um 16.07 Uhr in Zürich theoretisch in Zweifel zu ziehen, jedoch nicht vollends auszuschliessen. Dies gilt selbst unter der Annahme, dass der Beschwerdeführer den ganzen Weg und nicht erst ab Bern Bahnhof mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurückgelegt hat, was eine Reisezeit von Wabern Tram-Endstation bis Zürich HB von 1 Stunde 16 Minuten ergibt. Der Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist nicht erkennbar, dass das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht mehr vertretbar sein sollte. Ebenso wenig zeigt der Beschwerdeführer Willkür auf, indem er ausführt, die Löschung von Artikeln sei nur möglich, wenn das Geld "noch nicht einkassiert worden" sei. Habe der Kunde bezahlt respektive sei "die Transaktion abgeschlossen", könne nur storniert werden, wofür man "den Schlüssel und die Unterschrift des Chefs" brauche. Diese Erklärungen sind nicht ohne Weiteres verständlich. Hingegen erübrigt es sich, näher darauf einzugehen. Wesentlich ist, dass die TCPOS-Journale detailliert aufführen, wann welche Ware zu welchem Preis mit dem Login des Beschwerdeführers gelöscht wurde. Es war mithin offensichtlich möglich, Zwischenrechnungen zu erstellen, das Geld entgegenzunehmen und dann die Zwischenrechnungen zu löschen. Exakt dies konnte anlässlich des Testkaufs vom 22. Juli 2013 beobachtet werden, was die Vorinstanz mit gutem Grund festhält (vgl. vorinstanzliche Akten act. 22/3). Was der Beschwerdeführer vorbringt, dringt deshalb nicht durch und erschöpft sich in appellatorischer Kritik an der Beweiswürdigung. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG überhaupt zu genügen vermag.   1.4.    1.4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei sein Recht als Beschuldigter, keine Aussage zu machen. Er habe zu seiner Entlastung gar keine Angaben machen können. Würdige die Vorinstanz sein Schweigen zu seinen Lasten, verfalle sie in Willkür und verletze sie das Gebot des fairen Verfahrens (Beschwerde S. 4).   1.4.2. Die Vorinstanz erwägt, einem Beschuldigten stehe es frei, sich zu äussern. Eine Aussageverweigerung dürfe ihm deshalb nicht von vornherein als belastendes Indiz angerechnet werden. Dieser Grundsatz finde seine Grenzen, wenn sich ein Beschuldigter weigere, zu seiner Entlastung erforderliche Angaben zu machen, obschon eine Erklärung angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden dürfte. Dies gelte insbesondere, wenn der Beschuldigte vom Schweigerecht nur punktuell Gebrauch mache. Auf diese zutreffenden Erwägungen zum Aussageverweigerungsrecht respektive zum Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare" kann verwiesen werden (Entscheid S. 9; vgl. Art. 113 Abs. 1 und Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO; vgl. auch BGE 138 IV 47 E. 2.6.1 S. 51; Urteile 6B_825/2014 vom 30. Oktober 2014 E. 3.2; 6B_843/2011 vom 23. August 2012 E. 3.3.2; 2C_395/2011 vom 6. Dezember 2011 E. 3.1.2; 6B_941/2013 vom 18. September 2014 E. 1.4; je mit Hinweisen; ALAIN MACALUSO, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 8 ff. zu Art. 113 StPO; vgl. zur zulässigen Verwertung des teilweisen Schweigens REGULA SCHLAURI, Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, Zürich 2003, S. 337 ff.). Die Vorinstanz würdigt, dass der Beschwerdeführer zur Schuldanerkennung Ausführungen machte, zu den ihm vorgehaltenen TCPOS-Journalen, zum Ergebnis des Testkaufs vom 22. Juli 2013 sowie zum Schreiben seines früheren Verteidigers vom 16. Oktober 2013 aber schwieg. Diese Beweiswürdigung ist zulässig, und der Beschwerdeführer erhebt die Rügen ohne Grund. Die belastenden Umstände hätten vernünftigerweise nach einer Erklärung verlangt. Der Beschwerdeführer hätte etwa kommentieren können, wie es anlässlich des Testkaufs zur Löschung dreier Artikel kam, welche die Testpersonen bezahlt und konsumiert hatten. Schwieg er aber, durfte die Vorinstanz dies im Rahmen der Beweiswürdigung mitberücksichtigen. Bringt der Beschwerdeführer vor, er habe zu seiner Entlastung gar keine Angaben machen können, sind diese Ausführungen respektive der behauptete Erklärungsnotstand nicht zuletzt mit Blick auf die im vorliegenden Verfahren eingereichte Beschwerdeschrift nicht überzeugend.   2.  Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Von angespannten finanziellen Verhältnissen ist nicht auszugehen, nachdem der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben monatliche Einkünfte von ca. Fr. 6'960.-- erzielt und seine monatlichen Ausgaben auf Fr. 6'123.-- bemisst. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass die behauptete Rückzahlung von Schulden (monatlich Fr. 300.-- für "Einkäufe") nicht belegt ist, was zu einem Freibetrag von monatlich rund Fr. 1'130.-- führt. Eine Reduktion der Gerichtskosten kommt deshalb nicht in Betracht.     Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.   3.  Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 26. April 2018  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Denys  Der Gerichtsschreiber: Faga