Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1180/2014 Urteil vom 22. April 2015 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Moses. Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Johannes Glenck, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Betrug, Strafzumessung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 25. September 2014. Sachverhalt: A. X.________ stellte am 7. September 2001 beim damaligen Amt für Jugend- und Sozialhilfe (heute: Soziale Dienste) der Stadt Zürich einen Antrag auf finanzielle Unterstützung und bezog bis zum 25. November 2011 Sozialhilfe. Sowohl im ursprünglichen Unterstützungsantrag als auch in den elf nachfolgenden Einkommens- und Vermögensdeklarationen gab er an, über keinerlei Einkommen und Vermögen zu verfügen. Tatsächlich ging er einer geschäftlichen Tätigkeit nach. Zudem erhielt er Ende 2001 Fr. 130'000.-- aus dem Verkauf eines Kiosks und am 7. Januar 2004 eine Haftpflichtentschädigung in der Höhe von Fr. 150'000.--. Die Existenz von vier Bankkonten verschwieg er. B. Das Bezirksgericht Zürich erklärte X.________ am 4. Februar 2014 des gewerbsmässigen Betruges schuldig. Es bestrafte ihn mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Für Handlungen, die vor dem 28. November 2001 erfolgt sein sollen, stellte es das Verfahren infolge Verjährung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte den erstinstanzlichen Schuldspruch für den Zeitraum vom 24. Oktober 2002 bis zum 27. Juli 2011. Für die Periode vom 28. November 2001 bis zum 23. Oktober 2002 sowie ab dem 28. Juli 2011 sprach es X.________ vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges frei. Es bestrafte ihn mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten. C. X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen: 1. 1.1. Die Vorinstanz erwägt, dem Beschwerdeführer seien insgesamt Fr. 302'610.60 ausbezahlt worden. Die nicht von der Verjährung erfasste Zeitspanne beginne am 28. November 2001 zu laufen. Ab diesem Zeitpunkt wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, den Sozialen Diensten alle Veränderungen in den Einkommen- und Vermögensverhältnissen zu melden. Das blosse Unterlassen einer entsprechenden Meldung erfülle aber den Tatbestand des Betruges nicht. Erst am 24. Oktober 2002 habe der Beschwerdeführer erneut eine wahrheitswidrige Einkommens- und Vermögensdeklaration ausgefüllt, was als Betrug zu qualifizieren sei. Nur die ab diesem Datum von der Sozialhilfe ausbezahlten Beträgen würden einen betrugsrelevanten Schaden darstellen. Zudem hätten die Sozialen Dienste am 28. Juli 2011 Kenntnis von einem internen Ermittlungsbericht erhalten, welches schwerwiegende Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Betruges enthalten würde. Ab diesem Datum sei eine arglistige Täuschung nicht mehr möglich gewesen. Bei der Bestimmung der Deliktssumme seien die Zahlungen vor dem 24. Oktober 2002 (Fr. 39'321.15) und nach dem 28. Juli 2011 (Fr. 4'963.40) nicht zu berücksichtigen. Im Ergebnis belaufe sich diese auf Fr. 258'326.05. 1.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, die zu seinen Gunsten von den Sozialen Diensten getätigten Überweisungen seien in der Tabelle im Anhang 1 zur Anklageschrift aufgeführt. Diese weise in den Spalten 1 und 2 den Verwendungszeitraum und in der Spalte 3 das Valutadatum auf. Wie das erstinstanzliche Gericht, orientiere sich die Vorinstanz fälschlicherweise an der ersten Spalte der erwähnten Tabelle. Relevant sei aber das in der dritten Spalte angegebene Valutadatum, woraus sich eine geringere Deliktssumme ergebe. Die Schadenssumme sei für die Strafzumessung von Bedeutung. Indem die Vorinstanz auf diesen Einwand nicht eingehe, verletze sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. 1.3. Die Zahlungen an den Beschwerdeführer sind im Anhang 1 zur Anklage nicht nach dem Valutadatum, sondern nach dem Verwendungsdatum geordnet. In der letzten Spalte der Tabelle ist der jeweilige Saldo eingetragen. Für die Periode nach dem 28. Juli 2011 zieht die Vorinstanz vom Deliktsbetrag die Summe der effektiv nach diesem Datum erfolgten Zahlungen ab. Zur Bestimmung des bis zum 24. Oktober 2002 ausbezahlten Betrages stützt sie sich hingegen auf den Saldo des letzten Eintrags - in der Anordnung der Tabelle - vor diesem Datum. Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, als die Vorinstanz die Auflistung der einzelnen Sozialhilfeleistungen nicht nach dem effektiven Zahlungsdatum geordnet hat. Um die Deliktssumme genau zu bestimmen, müssten einzelne Leistungen, die in der Tabelle aufgrund des Verwendungsdatums vor dem 24. Oktober 2002 eingeordnet sind, aber dessen effektive Zahlung danach erfolgte, addiert werden. Umgekehrt müssten Leistungen, die vor diesem Datum für eine spätere Verwendung erbracht worden sind, abgezogen werden. Der Beschwerdeführer nimmt diese Berechnung nicht vor und legt nicht dar, inwiefern die von der Vorinstanz festgestellte Deliktssumme im Ergebnis zu seinen Ungunsten falsch und für die Strafzumessung von Bedeutung sein soll. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, dies nachzuforschen. Die Begründung der Beschwerde genügt den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Darauf ist nicht einzutreten. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, sein Verhalten sei nicht arglistig gewesen. Er habe einzig Formulare falsch ausgefüllt, ohne weitere Täuschungshandlungen vorzunehmen. Zudem habe er sein Geschäft für jeden gut ersichtlich an einer Hauptstrasse und in unmittelbarer Nähe zum Sozialamt betrieben. Er habe nicht mit der für die Arglist notwendigen Raffinesse oder Durchtriebenheit gehandelt. Die Vorinstanz habe sich damit nicht auseinandergesetzt und einzig die Frage der Opfermitverantwortung geprüft. Auf diese Weise verletze sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. 2.2. Die Vorinstanz erwägt, dass die Sozialen Dienste keine Kenntnis vom Kiosk bzw. von dessen Verkauf hatten. Hinsichtlich der Haftpflichtentschädigung hätten die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers Antworten gegeben, aus denen zu schliessen war, dass diese nicht eingegangen war. Den Sozialen Diensten sei kein leichtfertiges Handeln anzulasten. Der Beschwerdeführer habe darauf vertrauen können, dass eine Überprüfung seiner Angaben unterbleiben würde. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei arglistig und eine Opfermitverantwortung sei zu verneinen. 2.3. Des Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Der Tatbestand des Betruges erfordert eine arglistige Täuschung. Der Täter muss mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuschen. Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen nicht. Arglist scheidet weiter aus, wenn das Täuschungsopfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden bzw. sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen können, wobei im Einzelfall der jeweiligen Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen bzw. seiner Fachkenntnis und Geschäftserfahrung Rechnung zu tragen ist. In diesem Sinne wird Arglist von der Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scčne) bedient. Einfache falsche Angaben sind arglistig, wenn ihre Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen Machenschaften ist das Täuschungsopfer zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und scheidet Arglist aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat (BGE 135 IV 76 E. 5.2; 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a; 125 IV 124 E. 3a; 122 IV 246 E. 3a). Nach der im Bereich der Sozialhilfe ergangenen Rechtsprechung handelt eine Behörde leichtfertig, wenn sie die eingereichten Belege nicht prüft oder es unterlässt, die um Sozialhilfe ersuchende Person aufzufordern, die für die Abklärung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse relevanten Unterlagen wie beispielsweise die letzte Steuererklärung und Steuerveranlagung oder Kontoauszüge einzureichen. Hingegen kann ihr eine solche Unterlassung nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn diese Unterlagen keine oder voraussichtlich keine Hinweise auf nicht deklarierte Einkommens- und Vermögenswerte enthalten (Urteile 6B_576/2010 vom 25. Januar 2011 E. 4.1.2, in: SJ 2011 I S. 288; 6B_546/2014 vom 11. November 2014E. 1.1; je mit Hinweisen). 2.4. 2.4.1. Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer sich gegenüber den Sozialen Diensten der Stadt Zürich keiner besonderen Machenschaften bediente. Dementsprechend musste sich die Vorinstanz nicht mit dieser Frage befassen. Die Erklärungen des Beschwerdeführers sind als einfache Lügen zu qualifizieren. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe darauf vertrauen können, dass seine Angaben nicht überprüft werden und bejaht daher Arglist (Urteil, S. 21). Inwiefern dies falsch sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Die Beschwerde enthält diesbezüglich keine den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG genügende Begründung. Darauf ist nicht einzutreten. Dass die Vorinstanz einzig unter dem Aspekt der Opfermitverantwortung prüfe, ob Arglist vorliegt, trifft nicht zu. Die Rüge, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, ist daher unbegründet. 2.4.2. Arglist scheidet auch deshalb nicht aus, weil sich das Geschäftslokal des Beschwerdeführers in der Nähe des Sozialamtes befand. Insbesondere in einem städtischen Umfeld ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Inhaber eines Verkaufsladens - selbst an einer Hauptstrasse - bekannt sei. Wie bereits das erstinstanzliche Gericht zutreffend festhielt, lässt sich ein undeklariertes Einkommen aus dem selbstständigen Betrieb eines den Behörden nicht bekannten Geschäfts kaum überprüfen (vgl. erstinstanzliches Urteil, S. 73). 3. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Er rügt, die Vorinstanz gehe von einem kürzeren Deliktszeitraum und einer geringeren Deliktssumme als die erste Instanz aus. Dies vermindere sein Verschulden offensichtlich. Die Vorinstanz habe dies bei der Strafzumessung ausser Acht gelassen. Die Rüge ist unbegründet. Die Berufungsinstanz fällt ein neues Urteil (Art. 408 StPO) und hat die Strafe nach ihrem eigenen Ermessen festzusetzen. Unter dem Vorbehalt der "reformatio in peius" muss sie sich nicht daran orientieren, wie die erste Instanz die einzelnen Strafzumessungsfaktoren gewichtet (Urteil 6B_1036/2013 vom 1. Mai 2014 E. 3.4.1 mit Hinweisen). 4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Kosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dieser belegt die von ihm geltend gemachte Mittellosigkeit nicht, weshalb sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen ist (vgl. Urteil 5A_57/2010 vom 2. Juli 2010 E. 7 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 136 III 140). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 22. April 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Moses