Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_1192/2016 Arręt du 9 novembre 2017 Cour de droit pénal Composition MM. et Mmes les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari, Oberholzer, Rüedi et Jametti. Greffičre : Mme Kistler Vianin. Participants ŕ la procédure Ministčre public de l'Etat de Fribourg, recourant, contre X.________, représenté par Me Jérôme Magnin, avocat, intimé. Objet Changement de sanction, internement ultérieur (art. 65 al. 2 CP), recours contre l'arręt du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal, du 24 aoűt 2016 (501 2016 69 + 70). Faits : A. Par jugement du 13 janvier 2012, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a, dans une procédure simplifiée, dit que l'acte d'accusation du 5 octobre 2011 était assimilé ŕ un jugement. Il a reconnu X.________ coupable d'extorsion et chantage, de brigandage (danger particulier), de filouterie d'auberge et de délit contre la loi fédérale sur les étrangers. Il a révoqué la libération conditionnelle octroyée le 20 juillet 2010 et condamné X.________ ŕ une peine privative de liberté de quatre ans et demi (peine d'ensemble, révocation comprise). En outre, il a ordonné la poursuite du traitement psychiatrique ambulatoire (art. 63 CP) entrepris pendant l'exécution anticipée de la peine privative de liberté. B. Le 6 novembre 2013, le Service de l'application des sanctions pénales et des prisons du canton de Fribourg (ci-aprčs: SASPP) a transmis ŕ la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois une requęte tendant ŕ examiner la possibilité de changer en un internement la sanction prononcée ŕ l'encontre de X.________. Par arręt du 3 octobre 2014, la Cour d'appel pénal a admis la demande de révision et a renvoyé la cause au Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine pour une nouvelle instruction sous la forme d'une expertise psychiatrique et pour un nouveau jugement. Le 4 novembre 2015, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours dirigé contre ce dernier arręt (6B_1087/2014), au motif qu'il s'agissait d'une décision incidente et que la condition du préjudice irréparable n'était pas donnée (art. 93 LTF). Par jugement du 26 février 2016, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a refusé de prononcer l'internement de X.________ au motif que les conditions d'un changement de sanction selon l'art. 65 al. 2 CP n'étaient pas données. Par arręt du 24 aoűt 2016, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel formé par le Ministčre public fribourgeois et admis partiellement celui déposé par X.________. C. Contre ce dernier arręt, le Ministčre public fribourgeois dépose un recours en matičre pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, que X.________ fasse l'objet d'une mesure d'internement selon l'art. 64 CP et, ŕ titre subsidiaire, que l'arręt attaqué soit annulé et la cause renvoyée ŕ l'autorité précédente pour nouvelle décision. Considérant en droit : 1. Le recourant est soumis ŕ un traitement ambulatoire exécuté en męme temps que la peine privative de liberté. Divers intervenants et experts ont considéré que ce traitement était voué ŕ l'échec et qu'une mesure thérapeutique institutionnelle n'était pas indiquée, car il n'existait aucune méthode psychothérapeutique efficace disponible pour modifier le comportement de l'intimé (cf. arręt attaqué p. 14 ss). L'autorité d'exécution n'a toutefois pas levé formellement le traitement ambulatoire. Mais elle a saisi la cour cantonale pour qu'elle convertisse la peine privative de liberté en un internement aux conditions de l'art. 65 al. 2 CP. L'autorité précédente a considéré que le droit actuel ne permettait pas de transformer directement un traitement ambulatoire en un internement. Selon elle, il fallait, d'abord, modifier le traitement ambulatoire en un traitement institutionnel en application de l'art. 63b al. 5 CP, puis transformer celui-ci en un internement en application de l'art. 62c al. 4 CP. Pour sa part, le recourant soutient qu'une peine privative de liberté, prononcée avec un traitement ambulatoire, peut ętre convertie directement en un internement aux conditions de l'art. 65 al. 2 CP. 2. 2.1. Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, si l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état et s'il est ŕ prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état (art. 63 al. 1 CP). Le traitement ambulatoire suppose en principe que l'auteur reste en liberté. Il peut toutefois ętre appliqué pendant l'exécution d'une peine privative de liberté, lorsque le traitement ambulatoire exécuté en liberté paraît dangereux pour autrui (cf. art. 63b al. 3 CP). 2.2. La durée des mesures dépend des besoins de traitement de l'intéressé et des perspectives de succčs de la mesure (cf. art. 56 al. 1 let. b CP). La mesure est ordonnée sans égard au type et ŕ la durée de la peine prononcée. Sont déterminants l'état des facultés mentales de l'auteur ainsi que l'impact de la mesure sur le risque de commission d'autres infractions (ATF 136 IV 156 consid. 2.3 p. 158 s.). Un traitement ambulatoire selon l'art. 63 CP ne peut en rčgle générale excéder cinq ans, mais peut ętre prolongé ŕ chaque fois de un ŕ cinq ans; une telle prolongation est possible aussi souvent que cela est nécessaire. La mesure ne prend pas fin avec l'écoulement du temps, mais dure en principe le temps nécessaire pour que son but soit atteint ou jusqu'ŕ ce qu'il paraisse exclu qu'il puisse l'ętre (ATF 141 IV 236 consid. 3.5 p. 240; ATF 141 IV 49 consid. 2.1 p. 51 s.). Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit ętre levée (art. 56 al. 6 CP). Ainsi, l'autorité compétente ordonne l'arręt du traitement ambulatoire si sa poursuite paraît vouée ŕ l'échec (art. 63a al. 2 let. b CP). L'échec du traitement ambulatoire ne doit pas ętre admis ŕ la légčre. Une crise provisoire de l'intéressé ne suffit pas (arręt 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.1; arręt 6B_460/2011 du 16 septembre 2011 consid. 2.6). La levée de la mesure doit faire l'objet d'un acte formel (arręt 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.1). A cet égard, les compétences sont partagées entre l'autorité d'exécution et le juge. Dans un premier temps, l'autorité d'exécution lčve la mesure, puis, dans un second temps, le juge du fond se prononce sur les conséquences de la levée (arręt 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.3.1). Sous le titre marginal " Exécution de la peine privative de liberté suspendue ", l'art. 63b CP rčgle les conséquences de la levée du traitement ambulatoire exécuté en liberté. Selon la jurisprudence, cette disposition est également applicable ŕ la levée d'un traitement ambulatoire exécuté en męme temps que la peine privative de liberté (arręt 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.2; arręt 6B_68/2016 du 28 novembre 2016 consid. 2, non publié aux ATF 143 IV 1). Lorsque le traitement ambulatoire est levé ŕ la suite de son échec, le tribunal doit déterminer si la peine privative de liberté suspendue doit ętre exécutée (art. 63b al. 2 CP) ou si une mesure thérapeutique institutionnelle selon les art. 59 ŕ 61 CP (art. 63b al. 5 CP) doit ętre ordonnée. A la différence de l'art. 62c al. 4 CP qui prévoit expressément la possibilité d'ordonner un internement en cas de levée d'une mesure thérapeutique institutionnelle, l'art. 63b al. 5 CP ne mentionne pas l'art. 64 CP (internement). La doctrine et la jurisprudence en ont déduit que l'internement n'était pas une alternative directe ŕ un traitement ambulatoire (arręt 6B_463/2016 du 12 septembre 2016 consid. 1.4; MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 2013, n° 26 ad art. 63b CP; QUELOZ/MUNYANKINDI, in Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n° 13 ad art. 63b CP). Le législateur a ainsi restreint le choix du juge par rapport ŕ l'ancien droit (ATF 125 IV 225 consid. 2b p. 230). Il est toutefois toujours possible de modifier, d'abord, le traitement ambulatoire en une mesure institutionnelle selon l'art. 63b al. 5 CP, puis par la suite de convertir celle-ci en un internement en application de l'art. 62c al. 4 CP. 3. 3.1. L'art. 65 al. 1 CP permet de transformer une peine privative de liberté ou un internement en une mesure thérapeutique institutionnelle prévue aux art. 59 ŕ 61 CP. Selon l'art. 65 al. 2 CP, le juge peut convertir une peine privative de liberté en un internement si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, des faits ou des moyens de preuve nouveaux permettent d'établir qu'un condamné remplit les conditions de l'internement et que ces conditions étaient déjŕ remplies au moment du jugement sans que le juge ait pu en avoir connaissance; la compétence et la procédure sont déterminées par les rčgles sur la révision. 3.2. La jurisprudence a considéré que l'art. 65 al. 1 CP réglait uniquement la transformation d'une peine privative de liberté (prononcée seule) en une mesure institutionnelle. Il ne permettait pas de convertir un traitement ambulatoire exécuté pendant l'exécution de la peine privative de liberté en une mesure institutionnelle, lorsque la mesure n'avait pas été formellement levée; la modification d'une mesure ambulatoire en une mesure institutionnelle devait respecter les conditions de l'art. 63b al. 5 CP (arręts 6B_964/2015 du 14 octobre 2015 consid. 3.5.6; 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.2.2; contra: arręt 6B_375/2008 du 21 octobre 2008 consid. 3.1; arręt 6B_252/2010 du 22 juin 2010 consid. 1.2). Dans la doctrine, cet avis est notamment suivi par MARIANNE HEER (MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 3e éd., 2013, n° 18 ad art. 63b CP, n° 7 et 9 ad art. 65 CP; contra: TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd., n° 2 ad art. 65 CP). La jurisprudence ne s'est, en revanche, pas prononcée sur l'objet de l'art. 65 al. 2 CP. Elle a laissé ouverte la question si l'on pouvait ordonner directement un internement en lieu et place d'un traitement ambulatoire accompagnant l'exécution de la peine privative de liberté (arręt 6B_463/2016 du 12 septembre 2016, consid. 1.4). Dans la doctrine, ROBERT ROTH admet qu'un traitement ambulatoire exécuté en prison puisse ętre transformé directement en un internement par la voie de l'art. 65 al. 2 CP, précisant que cette voie doit rester subsidiaire et n'ętre appliquée qu'ŕ défaut d'une autre voie (ROBERT ROTH, Commentaire romand, Code pénal I, 2009, n° 37 ad art. 65 CP). MARIANNE HEER semble en revanche limiter l'application de l'art. 65 al. 2 CP aux peines privatives de liberté prononcées seules (cf. HEER, op. cit., n° 44 ad art. 65 CP). 3.3. Il ressort clairement de la systématique de la loi que la volonté du législateur était d'exclure la possibilité de transformer un traitement ambulatoire en un internement (cf. consid. 2.2 ci-dessus). On ne saurait donc aller ŕ l'encontre de cette volonté et permettre de convertir un traitement ambulatoire (exécuté en męme temps que la peine privative de liberté) en un internement par la voie de l'art. 65 al. 2 CP. Comme l'a déjŕ constaté le Tribunal fédéral ŕ propos de l'art. 65 al. 1 CP, l'art. 65 CP doit s'appliquer uniquement ŕ la transformation d'une peine privative de liberté (également d'un internement pour l'art. 65 al. 1 CP) en une mesure institutionnelle (art. 65 al. 1 CP) ou en un internement (art. 65 al. 2 CP). La conversion d'une mesure en une autre mesure est réglée par les réglementations spécifiques aux mesures, ŕ savoir, pour les mesures institutionnelles, par l'art. 62c al. 3, 4 et 6 CP et, pour les traitements ambulatoires, par l'art. 63b al. 5 CP. C'est donc ŕ juste titre que l'autorité précédente a considéré qu'il n'était pas possible de convertir directement le traitement ambulatoire en un internement en application de l'art. 65 al. 2 CP. Le recours doit ętre rejeté sur ce point et l'arręt attaqué confirmé. Vu le sort du recours, il n'est pas besoin d'approfondir la problématique de la transformation d'une mesure, qui avait initialement été ordonnée dans le cadre d'une procédure simplifiée. 4. En tout état de cause, il convient de relever que les conditions trčs strictes de l'art. 65 al. 2 CP ne seraient pas réalisées. La révision en défaveur du condamné doit reposer sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux. La dangerosité d'un condamné ne constitue pas un fait, mais une appréciation basée sur un certain nombre de facteurs de risque, lesquels peuvent ętre considérés comme des faits (HEER, op. cit., n° 61 ad art. 65 CP). Quant aux moyens de preuve, ils apportent la preuve d'un fait, qui peut déjŕ avoir été allégué. Une opinion, une appréciation personnelle ou une conception juridique nouvelles ne peuvent pas justifier une révision (HEER, op. cit., n° 64 ad art. 65 CP). Une nouvelle expertise peut justifier une révision si elle permet d'établir que les faits retenus par le premier jugement étaient faux ou imprécis. Une nouvelle expertise qui conclut ŕ une appréciation différente ne constitue toutefois pas déjŕ une cause de révision. Elle doit s'écarter de la premičre expertise pour des motifs sérieux et établir des erreurs claires de nature ŕ ébranler le fondement du premier jugement. Une expertise pourra aussi ętre considérée comme un moyen de preuve nouveau si elle se fonde sur de nouvelles connaissances ou applique une autre méthode (ATF 137 IV 59 consid. 5.1.2 p. 67; arręt 6B_413/2016 du 2 aoűt 2016 consid. 1.3.1; arręt 6B_404/2011 du 2 mars 2012 consid. 2.2.2). En l'espčce, les faits qui se sont déroulés pendant l'exécution de la peine privative de liberté, notamment ceux en relation avec l'ex-compagne, ne sont pas pertinents puisqu'ils ne sauraient ętre qualifiés de nouveaux selon l'art. 65 al. 2 CP. Les appréciations et avis des différents intervenants ne constituent pas des faits ni des moyens de preuve. Quant ŕ la nouvelle expertise du Dr A.________, elle a simplement apprécié les faits de maničre différente, considérant le risque de récidive pour les infractions de violence non négligeable et męme élevé (l'expertise précédente a qualifié le risque de non négligeable) et constatant que les conditions de l'internement existaient déjŕ en 2012 (l'expertise précédente trouvait l'internement disproportionné). Elle ne se fonde ni sur de nouvelles connaissances scientifiques ni sur une autre méthode, mais fait usage des męmes tests afin d'évaluer la psychopathie de l'intimé. Dans ces conditions, elle ne peut ętre qualifiée de preuve nouvelle. En conclusion, faute de faits et de moyens de preuve nouveaux, la voie de l'art. 65 al. 2 CP aurait été de toute maničre exclue. 5. Le recours doit ętre rejeté, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs du recourant. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le présent arręt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, Cour d'appel pénal. Lausanne, le 9 novembre 2017 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffičre : Kistler Vianin