Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_1204/2015 Urteil vom 3. Oktober 2016 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber M. Widmer. Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Fürsprecher Peter Saluz, Beschwerdeführer, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Strafzumessung (fahrlässige Tötung, Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz), Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 28. August 2015. Sachverhalt: A. X.________ fuhr am 2. November 2011 in alkoholisiertem Zustand (Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Gewichtspromille) mit seinem Personenwagen von Bern nach Oberburg. Bei der Durchfahrt von Worb machte er um ca. 18 Uhr bei einer Bushaltestelle, ohne die Geschwindigkeit zu verringern, zuerst einen Schlenker nach rechts an den Randbereich eines Fussgängerstreifens und dann nach links. Dabei erfasste er den 10-jährigen A.________, als dieser den Fussgängerstreifen überqueren wollte. Durch die Wucht des Aufpralls wurde A.________ mehrere Meter weit weggeschleudert und schwer verletzt. Er verstarb noch am gleichen Abend im Spital. Nach der Kollision hielt X.________ seinen Wagen nicht an, sondern ergriff die Flucht. Als er in Oberburg ankam, liess er sich erneut Wein vorsetzen. Vor und teilweise nach dem Unfall in Worb gefährdete X.________ aufgrund seiner Fahrweise weitere Personen, indem er im Kolonnenverkehr ruckartig fuhr, das heisst seinen Wagen beschleunigte und wiederum abrupt abbremste. Zeitweise fuhr er auch zu weit rechts an den Strassenrand, so dass es zweimal beinahe zu einer Kollision mit jeweils einem Velofahrer kam. Mehrmals geriet X.________ mit seinem Wagen bis zur Hälfte der Fahrzeugbreite auf die Gegenfahrbahn, wodurch er die Gefahr einer Frontalkollision mit entgegenkommenden Fahrzeugen schuf. Aufgrund eines solchen Schlenkers stiess er auf der Rückfahrt von Oberburg beinahe mit einem ihm entgegenkommenden Polizeifahrzeug zusammen, was schliesslich zu seiner Anhaltung um 19.50 Uhr führte. Zu diesem Zeitpunkt wies X.________ eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,96 Gewichtspromille auf. B. Das Regionalgericht Bern-Mittelland verurteilte X.________ mit Urteil vom 19. Juni 2014 wegen fahrlässiger Tötung, pflichtwidrigem Verhalten bei Unfall, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, mehrfachen Fahrens in angetrunkenem Zustand, mehrfacher grober Verkehrsregelverletzung durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs mit Gefährdung der Sicherheit anderer sowie mehrfacher einfacher Verkehrsregelverletzung durch Missachtung eines polizeilichen Haltezeichens und Nichtbeachten eines Lichtsignals. Es bestrafte ihn unter Anrechnung der Polizei- und Untersuchungshaft von 37 Tagen mit einer Freiheitsstrafe von 40 Monaten und mit einer Busse von Fr. 450.--. X.________ erhob Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil, beschränkt auf den Strafpunkt der mit einer Freiheitsstrafe geahndeten Delikte. Die Generalstaatsanwaltschaft schloss sich der Berufung an. Am 28. August 2015 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern X.________ zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten und setzte den zu vollziehenden Teil auf die Hälfte fest. Für die andere Hälfte der Strafe bestimmte es eine Probezeit von vier Jahren und ordnete Bewährungshilfe an. Weiter erteilte es X.________ für die Dauer der Probezeit die Weisung, sich einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und auferlegte ihm ein Fahrverbot. C. X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei hinsichtlich des Strafpunkts aufzuheben und der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe auf höchstens zwölf Monate festzusetzen. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer beantragt die Reduktion des unbedingt ausgesprochenen Teils der Strafe auf höchstens 12 Monate. Die Vorinstanz habe den zu vollziehenden Teil der Strafe ohne Begründung auf das gesetzliche Maximum von 18 Monaten festgelegt. Dadurch habe sie Bundesrecht verletzt. Art. 47 Abs. 1 StGB verlange, bei der Festlegung der Strafe deren Wirkung auf das Leben des Täters zu berücksichtigen. Dies bedeute, dass die Folgen einer unbedingten Freiheitsstrafe bei der Strafzumessung in die Würdigung miteinbezogen werden müssten. Die Vorinstanz habe zu Recht eine ungünstige Legalprognose verneint. Eine Rückfallgefahr sei zu verneinen und die subjektiven Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 Abs. 1 StGB seien erfüllt. Für die Erhöhung der Bewährungsaussichten sei es nicht nötig, dass der Beschwerdeführer effektiv eine Freiheitsstrafe verbüsse. Das Sachgericht habe angesichts der einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Strafvollzugs folgenorientierte Überlegungen anzustellen. Wenn der zu vollziehende Teil der Strafe auf maximal zwölf Monate festgesetzt werde, könne der Beschwerdeführer diesen Teil der Sanktion in Form des "Electronic Monitoring" verbüssen. Indem die Vorinstanz diesen wesentlichen Gesichtspunkt ausser Acht lasse, verletze sie Bundesrecht. 1.2. Die Vorinstanz erwägt, aufgrund des engen Sachzusammenhangs aller zu beurteilenden Delikte und der Tatsache, dass diese auf einem einzigen Entschluss des Beschwerdeführers beruhten, sei eine Gesamtfreiheitsstrafe auszufällen. Sie geht von der fahrlässigen Tötung als schwerste Tat aus und beurteilt das Verschulden des Beschwerdeführers als sehr schwer. Dieser habe, erheblich angetrunken, im Feierabendverkehr eine nicht notwendige Fahrt von Bern nach Oberburg unternommen. Obwohl der Beschwerdeführer mehrfach bemerkt habe, aufgrund seines Alkoholkonsums nicht mehr wirklich fahrfähig gewesen zu sein, sei er nur mit sich und seinem Fahrziel beschäftigt gewesen, so dass er innerorts ein Kind erfasst habe. Bei dieser rücksichtslosen, verwerflichen, ja geradezu skrupellosen Fahrweise sei die Schwelle zum Eventualvorsatz nicht weit entfernt. Die Vorinstanz setzt die Einsatzstrafe gestützt auf diese Erwägungen auf 30 Monate fest. Sie gesteht dem Beschwerdeführer keine verminderte Schuldfähigkeit zu. Aus den Erkenntnissen der Gutachter ergebe sich, dass seine Einsichtsfähigkeit zu jeder Zeit vollständig erhalten gewesen sei. Hingegen habe zur Tatzeit eine leichte Verminderung der Schuldfähigkeit bestanden, weil die Steuerungsfähigkeit reduziert gewesen sei. Dies sei jedoch einzig auf den Alkoholkonsum des Beschwerdeführers zurückzuführen und nicht auf seine dissozialen Persönlichkeitszüge. Der Beschwerdeführer habe an verschiedenen Orten Alkohol konsumiert und sich wieder ans Steuer gesetzt, um an den nächsten Ort zu gelangen. Das Zwischenziel seiner Trunkenheitsfahrt sei Oberburg gewesen, das ca. 40 Minuten vom Wohnort des Beschwerdeführers entfernt liege. Es sei voraussehbar, dass in einem solchen Zustand ein Unfall passieren könne. Es liege ein Fall von Art. 19 Abs. 4 StGB vor, weshalb die Einsatzstrafe unverändert bleibe. Für das Fahren in angetrunkenem Zustand erachtet die Vorinstanz eine Strafe von 120 Strafeinheiten, für die mehrfache grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine solche von 75 Strafeinheiten und für das pflichtwidrige Verhalten bei Unfall sowie die Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit eine Strafe von 105 Strafeinheiten als angemessen. Von den insgesamt 300 Strafeinheiten asperiert sie 150 Strafeinheiten und erhöht die Freiheitsstrafe auf 35 Monate. Die zwei Vorstrafen des Beschwerdeführers aus dem Jahr 2003 (unbedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand) und 2010 (unbedingte Geldstrafe von 60 Tagessätzen wegen Veruntreuung) gewichtet die Vorinstanz im Rahmen der Täterkomponenten im Umfang von einem Monat leicht straferhöhend. Strafmindernd berücksichtigt sie die negative Medienberichterstattung im Sinne einer Vorverurteilung des Beschwerdeführers sowie dessen erhöhte Strafempfindlichkeit. Dies werde indes durch das unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers, das straferhöhend zu gewichten sei, ausgeglichen, weshalb es bei einer Gesamtfreiheitsstrafe von 36 Monaten bleibe. Hinsichtlich des Vollzugs der Freiheitsstrafe erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich seit der Tatbegehung wohlverhalten. Gemäss Gutachten sei die Rückfallgefahr für weitere Straftaten im Spektrum der bisher gezeigten Delinquenz hoch, sofern der Beschwerdeführer nicht behandelt werde. Dies liege einerseits an der hohen statistischen Rückfallgefahr für Strassenverkehrsdelikte, andererseits an der Vielzahl der individuellen Risikofaktoren, welche der Beschwerdeführer aufweise, wie Alkoholmissbrauch, langjährige einschlägige delinquente Vorgeschichte und ein eingeschliffenes Muster kriminellen Verhaltens, Bewährungsversagen, dissoziale Persönlichkeitszüge, mangelnde Einsicht, defizitäre soziale Kompetenz, dysfunktionales Konfliktverhalten sowie wenig haltgebende soziale Strukturen. Unter Anordnung der im Gutachten empfohlenen Massnahmen sowie von Bewährungshilfe erachtet die Vorinstanz eine positive Legalprognose als möglich und schiebt den Vollzug der Strafe teilweise auf. Aufgrund des angenommenen schweren Verschuldens setzt sie den zu vollziehenden Teil der Strafe auf das Maximum von 18 Monaten fest. 1.3. 1.3.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweis). 1.3.2. Das Gericht kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Bei der teilbedingten Freiheitsstrafe muss sowohl der aufgeschobene als auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3 Satz 1). Bezüglich der Festsetzung der Strafteile kann auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden (BGE 134 IV 1 E. 5.1 ff. S. 9 ff., 60 E. 7.4 S. 77 f. und 97 E. 6.3.4.3 S. 111 f.). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten. Dem Sachgericht steht bei der Festsetzung des aufzuschiebenden und des zu vollziehenden Strafteils gemäss Art. 43 StGB ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu (BGE 134 IV 1 E. 5.6 S. 15). Das Bundesgericht greift in dieses nur ein, wenn das Sachgericht es über- beziehungsweise unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61; Urteil 6B_1095/2014 vom 24. März 2015 E. 3.1; je mit Hinweisen). 1.4. Die Vorinstanz verletzt das ihr zustehende weite Ermessen nicht, wenn sie den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe auf das Maximum von 18 Monaten festsetzt. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers begründet sie dies insbesondere mit dem von ihr als schwer beurteilten Verschulden. Die Vorinstanz berücksichtigt, dass sich der Beschwerdeführer seit der Tat wohlverhalten hat und gesundheitlich angeschlagen ist. Der Beschwerdeführer verkennt, dass bei Freiheitsstrafen von über zwei Jahren angesichts der Schwere des Verschuldens nach der gesetzlichen Konzeption wenigstens ein Teil der Strafe zu vollziehen ist (vgl. BGE 134 IV 1 E. 5.5.1 S. 14, 17 E. 3.3 S. 23 f.). Dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht, steht dem Vollzug eines Teils der Strafe nicht entgegen, sondern ist vielmehr Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine teilbedingte Strafe ausgesprochen werden kann (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 S. 10). Gemäss neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Vollzugsform des "Electronic Monitoring" bei teilbedingten Freiheitsstrafen von mehr als zwölf Monaten zudem grundsätzlich nicht möglich (Urteil 6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.5 ff.). Anderslautende kantonale Bestimmungen sind bundesrechtswidrig (Urteil 6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.6). Selbst wenn wie beantragt bloss zwölf Monate der verhängten Freiheitsstrafe von 36 Monaten unbedingt ausgesprochen würden, wäre ein Vollzug in der Form des "Electronic Monitoring" demnach nicht möglich. Die vom Beschwerdeführer angeführten Art. 2 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. b der kantonalbernischen Verordnung über den Vollzug von Freiheitsstrafen in der Form des "Electronic Monitoring" (EM-Verordnung; BSG 341.12), die für die Berechnung der Strafdauer zur Zulassung zum "Electronic Monitoring" bei teilbedingten Freiheitsstrafen auf den vom Gericht unbedingt ausgesprochenen Teil der Strafe abstellen, verstossen gegen Bundesrecht. 2. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Seiner finanziellen Lage ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Oktober 2016 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: M. Widmer