6B_1213/2014 07.04.2015 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        {T 0/2}    6B_1213/2014               Urteil vom 7. April 2015    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiberin Unseld.  Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Gaensli, Beschwerdeführer,   gegen   Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Diebstahl, Sachbeschädigung etc.; Strafzumessung, Widerruf des bedingten Strafvollzugs,  Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, vom 1. Juli 2014.    Sachverhalt:    A.    A.a. Das Kollegialgericht Emmental-Oberaargau sprach X.________ am 12. Mai 2011 der Gehilfenschaft zu Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, des mehrfachen banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie des Versuchs dazu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (AuG) sowie das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) schuldig. Es auferlegte ihm eine Freiheitsstrafe von 34 Monaten, unter Einbezug der mit Urteil der Préfecture du district de Lavaux-Oron vom 7. Februar 2008 ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen, sowie eine Busse von Fr. 200.--. Zudem erklärte es die mit Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 20 Monaten für vollziehbar. X.________ erhob gegen dieses Urteil Berufung.   A.b. Das Obergericht des Kantons Bern befand X.________ am 14. Juni 2012 des Diebstahls, des banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie des Versuchs dazu, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten und erklärte die Freiheitsstrafe von 20 Monaten gemäss Urteil des Kreisgerichts Thun vom 26. Juni 2008 für vollziehbar. Auf den Widerruf der von der Préfecture du district de Lavaux-Oron am 7. Februar 2008 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen verzichtete es. Der erstinstanzliche Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und die Busse von Fr. 200.-- erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.   A.c. Das Bundesgericht hiess am 26. September 2013 die Beschwerde von X.________ gegen diesen Entscheid teilweise gut. Es hob das Urteil vom 14. Juni 2012 bezüglich des Schuldspruchs wegen Diebstahls, begangen am 21. Mai 2009 in Konolfingen, sowie des Widerrufs des bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe von 20 Monaten auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6B_712/2012, teilweise veröffentlicht in BGE 139 IV 282).   B.  Das Obergericht des Kantons Bern sprach X.________ am 1. Juli 2014 der Gehilfenschaft zu Diebstahl, begangen am 21. Mai 2009 in Konolfingen, schuldig und bestätigte den Widerruf des bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe von 20 Monaten.   C.  X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, die Gesamtstrafe von 34 Monaten angemessen zu reduzieren und vom Widerruf der bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten abzusehen.    Erwägungen:    1.    1.1. Aufgrund der Bindungswirkung eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids ist es den erneut mit der Sache befassten Gerichten wie auch den Parteien im Rückweisungsverfahren - abgesehen von allenfalls zulässigen Noven - verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zugrunde zu legen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 135 III 334 E. 2 und E. 2.1 mit Hinweisen). Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 1 E. 1; 117 IV 97 E. 4; Urteil 6B_296/2014 vom 20. Oktober 2014 E. 1.2.2 mit Hinweisen). Diese Bindungswirkung von bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden, die in den früheren Prozessgesetzen des Bundes (siehe Art. 66 Abs. 1 aOG, Art. 277 ter aBStP) ausdrücklich statuiert war, wird im BGG als selbstverständlich vorausgesetzt (BGE 135 III 334 E. 2.1; Urteil 6B_296/2014 vom 20. Oktober 2014 E. 1.2.2; je mit Hinweisen).   1.2. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer die Freiheitsstrafe von 34 Monaten anficht. Das Bundesgericht befasste sich damit bereits im Urteil 6B_712/2012 vom 26. September 2013 und befand, die Strafe halte sich im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens (E. 5). Für eine erneute Überprüfung der Strafzumessung besteht kein Anlass. Daran ändert nichts, dass bezüglich der Tat vom 21. Mai 2009 in Konolfingen angesichts des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO) nur ein Schuldspruch wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl ergehen konnte (BGE 139 IV 282 E. 2). Dies führt nicht zu einer Strafminderung, da für die Strafzumessung insoweit nicht die rechtliche Qualifikation, sondern der dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz zur Last gelegte Sachverhalt relevant ist. Art. 391 Abs. 2 Satz 1 StPO verlangt lediglich, dass sich die abweichende Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz im Vergleich zum erstinstanzlichen Gericht im Dispositiv nicht in einem schärferen Schuldspruch niederschlägt und auch nicht zu einer härteren Strafe führt, wenn ausschliesslich die beschuldigte Person ein Rechtsmittel ergriff (vgl. BGE 139 IV 282 E. 2.6). Vorliegend sprach bereits die erste Instanz eine Freiheitsstrafe von 34 Monaten aus.   2.    2.1. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei auf den Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe von 20 Monaten zu verzichten. Er habe bereits die Freiheitsstrafe von 34 Monaten zu vollziehen. Zudem verfüge er seit längerer Zeit über eine geregelte Arbeit. Er sei sehr um seine Familie bemüht und plane die weitere gemeinsame Zukunft mit seinen Kindern. Die Vorinstanz begründe nicht, weshalb eine Gefahr weiterer Straftaten vorliege.   2.2.    2.2.1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB).   2.2.2. Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nur erfolgen, wenn wegen der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht (BGE 134 IV 140 E. 4.2 f. mit Hinweisen). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGE 134 IV 140 E. 4.4). In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für den bedingten Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt, sind für den Widerrufsverzicht nicht erforderlich. Art und Schwere der erneuten Delinquenz bleiben jedoch auch unter neuem Recht für den Entscheid über den Widerruf insoweit von Bedeutung, als diese Rückschlüsse auf die Legalbewährung des Verurteilten erlauben. Die Prognose für den Entscheid über den Widerruf kann umso eher negativ ausfallen, je schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.5 mit Hinweisen).   2.2.3. Dem Richter steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 134 IV 140 E. 4.2).   2.3. Die Vorinstanz erwägt u.a., der Beschwerdeführer habe trotz der zweimaligen Untersuchungshaft von 100 und 73 Tagen, der Verurteilung vom 26. Juni 2008 zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten und der laufenden Probezeit einschlägig weiter delinquiert. Er habe damit eine enorme Gleichgültigkeit gegenüber dem Straf- und Vollzugssystem offenbart, was bei der Prognosebildung klarerweise negativ zu werten sei. Die Probezeitdelikte würden zudem schwer wiegen. Zwar habe der Beschwerdeführer seit der Entlassung am 17. März 2011 aus der fast einjährigen Untersuchungshaft keine Einbruchdiebstähle mehr begangen. Anders als in BGE 134 IV 140 sei jedoch keine echte Trendwende oder positive Persönlichkeitsentwicklung auszumachen. Auch das laufende Strafverfahren habe ihn nicht von weiterem strafbarem Verhalten abgehalten. Gemäss dem Anzeigerapport vom 10. Juli 2013 habe sich seine Ehefrau am 30. Juni 2013 um 05.42 bei der Polizei gemeldet und angegeben, der Beschwerdeführer sei soeben betrunken nach Hause gekommen und habe in diesem Zustand das Mobiliar zerstört. Als die Polizisten einen Atemlufttest hätten durchführen wollen, habe sich der Beschwerdeführer losgerissen und sei geflüchtet. Er sei deshalb mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 8. August 2013 wegen Hinderung einer Amtshandlung zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.-- verurteilt worden. Der Vorfall zeige, dass die Familiensituation des Beschwerdeführers bei weitem nicht so harmonisch sei, wie die Verteidigung geltend mache. Immerhin habe die Ehefrau gemäss dem Anzeigerapport vom 10. Juli 2013 verlangt, dass der Beschwerdeführer die gemeinsame Wohnung verlasse. Sie müsse alleine für die drei Kinder sorgen. Zudem scheine der Beschwerdeführer zumindest eine gewisse Affinität zum Alkohol zu haben. Die Kleinkinder hätten ihn bereits früher nicht daran gehindert, straffällig zu werden. Der Betreuungsaufwand scheine einseitig auf den Schultern der Ehefrau zu lasten, welche dem Beschwerdeführer auch noch bei der Schuldensanierung entscheidend zu helfen haben werde. Schliesslich könne diesem auch keine Einsicht oder Geständnisbereitschaft zugute gehalten werden (angefochtenes Urteil S. 14 f.). Die Vorinstanz hält zusammenfassend fest, es liege keine Stabilisierung der persönlichen, familiären und beruflichen Situation des Beschwerdeführers vor. Ein tiefgreifender innerer Wandel oder eine nachhaltige Veränderung und Festigung der Lebensumstände sei nicht auszumachen. Es sei zu erwarten, dass dieser weitere Straftaten begehen werde, weshalb die bedingte Strafe zu widerrufen sei. An dieser Schlechtprognose ändere nichts, dass die neue Strafe zu vollziehen sei (angefochtenes Urteil S. 15).   2.4. Die vorinstanzlichen Erwägungen lassen keine Verletzung von Bundesrecht erkennen. Die Vorinstanz nimmt entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers eine Gesamtwürdigung vor und setzt sich mit den wesentlichen Umständen auseinander. Sie begründet nachvollziehbar und stimmig, warum sie von einer Schlechtprognose ausgeht. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich ist (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134 IV 36 E. 1.4.1; vgl. zum Begriff der Willkür: BGE 138 I 305 E. 4.3; 137 I 1 E. 2.4). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 264 E. 2.3; 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen). Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er geltend macht, seine berufliche und familiäre Situation sei stabil. Die Vorinstanz würdigt die ihr zur Verfügung stehenden Informationen und gelangt zur Überzeugung, dies sei nicht der Fall. Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht auseinander. Eine willkürliche Beweiswürdigung ist weder dargetan noch ersichtlich. Der Beschwerdeführer wurde einschlägig rückfällig. Er liess sich weder durch die Verurteilung vom 26. Juni 2008 noch die in diesem Zusammenhang erfolgte Untersuchungshaft von 100 Tagen beeindrucken. Er wurde in der Folge gar nur rund zwei Monate nach der vom 30. September bis 11. Dezember 2009 andauernden erneuten Untersuchungshaft einschlägig straffällig, als er zur nächsten Einbruchsserie schritt (angefochtenes Urteil S. 14). Von vornherein nicht zu entlasten vermag ihn, dass er selber nie in ein Einbruchsobjekt einstieg (vgl. Beschwerde S. 5), da er gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz als "Logistiker" fungierte und an den Diebstählen nicht bloss in untergeordneter Stellung teilnahm. Die Vorinstanz hat das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn sie von einer eigentlichen Schlechtprognose ausgeht und den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe von 20 Monaten widerruft. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.   3.  Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   3.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 7. April 2015  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Denys  Die Gerichtsschreiberin: Unseld