6B_1250/2014 29.09.2015 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        {T 0/2}    6B_1250/2014               Urteil vom 29. September 2015    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, Gerichtsschreiberin Kratz-Ulmer.  Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Roger Lerf, Beschwerdeführer,   gegen   Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Diebstahl; Strafzumessung; Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Massnahme,  Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, vom 21. November 2014.    Sachverhalt:    A.  Das Regionalgericht Bern-Mittelland verurteilte am 12. September 2013 X.________ wegen schwerer Körperverletzung, Hinderung einer Amtshandlung und Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, deren Vollzug es zugunsten einer ambulanten therapeutischen Massnahme aufschob, einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 90.-- sowie einer Übertretungsbusse von Fr. 100.--. Das Strafverfahren wegen Diebstahls durch Entreissen stellte es ein. Den von der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland am 27. September 2011 ausgesprochenen bedingten Vollzug der Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 80.-- widerrief es nicht.   B.  Das Obergericht des Kantons Bern hiess die von der Generalstaatsanwaltschaft erhobene Berufung am 21. November 2014 gut und sprach X.________ des Diebstahls durch Entreissen schuldig. Es verurteilte ihn unter Berücksichtigung der rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldsprüche zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten, wovon 18 Monate zu vollziehen sind, einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 90.-- und einer Übertretungsbusse von Fr. 100.--. Zudem ordnete es eine ambulante therapeutische Behandlung an. Es widerrief den bedingten Vollzug der Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 80.--.   C.  X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei teilweise aufzuheben, das Strafverfahren wegen Diebstahls einzustellen und er zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 90.-- sowie einer Übertretungsbusse von Fr. 100.-- zu verurteilen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei zugunsten der ambulanten therapeutischen Massnahme aufzuschieben. Der bedingte Vollzug der Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 80.-- sei nicht zu widerrufen und die Probezeit um ein Jahr zu verlängern. Eventualiter sei der Schuldspruch des Obergerichts zu bestätigen, wobei er zu einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 22 Monaten zu verurteilen sei. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.    Erwägungen:    1.  Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde an das Bundesgericht in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Soweit der Beschwerdeführer auf seine Eingabe vor Vorinstanz verweist, ist darauf nicht einzutreten. Die Beschwerde muss die Begründung selber enthalten (vgl. BGE 133 II 396 E. 3.1; 131 III 384 E. 2.3). Mit Eingabe vom 1. Mai 2015 beantragt der Beschwerdeführer, es sei ein medizinisch-therapeutischer Bericht bei Frau A.________ einzuholen, eventualiter sei sie zur ambulanten Therapie zu befragen. Darauf ist nicht einzutreten. Diese Eingabe ging nach Ablauf der 30-tägigen Rechtsmittelfrist ein und erweist sich als verspätet (vgl. Art. 100 Abs. 1 BGG). Zudem nimmt das Bundesgericht keine Beweise ab und ordnet keine Beweiserhebungen an (BGE 133 IV 293 E. 3.4.2).   2.    2.1. Der Beschwerdeführer rügt, dass das Berufungsverfahren schriftlich durchgeführt worden sei. Damit sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und das Fairnessgebot verletzt worden (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen und seines Charakters sei es unabdingbar, dass sich das Gericht einen persönlichen Eindruck von seiner Person mache. Es sei stossend, ihn im guten Glauben belassen zu haben, wenn die Vorinstanz bereits gewusst habe, dass sie anders als die erste Instanz entscheiden werde.   2.2. Der Beschwerdeführer sagte zweimal bei der Kantonspolizei Bern und einmal anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus (Urteil S. 8). Die Vorinstanz verzichtete auf die nochmalige Befragung des Beschwerdeführers. Mit Verfügung vom 10. März 2014 wurden die Parteien um schriftliche Mitteilung ersucht, ob sie mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden seien. Am 1. April 2014 teilte der Beschwerdeführer der Vorinstanz mit, dass er mit der schriftlichen Verfahrensdurchführung einverstanden sei (Urteil S. 5).   2.3. Das Berufungsverfahren ist grundsätzlich mündlich (vgl. Art. 405 Abs. 1 StPO). Schriftliche Berufungsverfahren sollen nach der Intention des Gesetzgebers die Ausnahme bleiben. Art. 406 StPO regelt abschliessend, wann Ausnahmen zulässig sind (BGE 139 IV 290 E. 1.1 mit Hinweisen). Die Berufung kann u.a. im schriftlichen Verfahren behandelt werden, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind (Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO). Gemäss Art. 406 Abs. 2 StPO kann die Verfahrensleitung das schriftliche Verfahren mit dem Einverständnis der Parteien zudem anordnen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist (lit. a) oder Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind (lit. b). Einschlägig ist hier Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO. Der Beschwerdeführer erklärte sich mit Schreiben vom 1. April 2014 mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden (Urteil S. 5). Letzterer verzichtete ausdrücklich und rechtsgültig auf eine mündliche Verhandlung. Die Vorinstanz durfte folglich ohne Rechtsverletzung die Berufung des Beschwerdeführers im schriftlichen Verfahren erledigen.   3.    3.1. Der Beschwerdeführer rügt, er habe sich eines Diebstahls in Form eines geringfügigen Vermögensdelikts schuldig gemacht. Das Strafverfahren habe mangels Strafantrages eingestellt werden müssen. Es könne nicht nachgewiesen werden, dass er mehr als "seine" Hunderternote aus der Handtasche genommen hätte, wenn mehr darin gewesen wäre. Es könne nicht darauf geschlossen werden, dass er der Prostituierten die gesamte Handtasche nehmen wollte.   3.2. Die Vorinstanz stellt gestützt auf die Erstaussagen des Beschwerdeführers, diejenigen der Prostituierten und jene des Zeugen fest, der Beschwerdeführer habe der Prostituierten am 30. Mai 2012 nach entgeltlichen sexuellen Handlungen die Handtasche mitsamt Inhalt (Deliktsbetrag ca. Fr. 302.--) entrissen. Der Entreissdiebstsahl sei im Umfang von Fr. 302.-- auch in subjektiver Hinsicht erfüllt, weshalb sich Ausführungen zum Tatbestand des geringfügigen Vermögensdeliktes im Sinne von Art. 172ter StGB erübrigten (Urteil S. 7 und 14).   3.3. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm und mit welcher Absicht er handelte, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4; 121 IV 90 E. 2b S. 92; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 139 II 404 E. 10.1; 137 III 226 E. 4.2; je mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür vgl. BGE 139 III 334 E. 3.2.5; 138 I 49 E. 7.1; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 225 E. 3.2 mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3; 139 II 404 E. 10.1; 137 IV 1 E. 4.2.3; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer stellt der Beweiswürdigung der Vorinstanz in rein appellatorischer Kritik lediglich seine Sicht der Dinge gegenüber. Darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen durfte die Vorinstanz angesichts der Wegnahme der Handtasche der Prostituierten von einem Entreissdiebstahl ausgehen. Wer einen Taschendiebstahl begeht, hat bekanntlich die Bereitschaft, das zu nehmen, was ihm in die Hände fällt und erhofft sich eine möglichst grosse Beute (vgl. BGE 123 IV 155 E. 1b; BGE 123 IV 197 E. 2c). Der Schuldspruch wegen Diebstahls verletzt kein Bundesrecht.   4.    4.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz habe seinen Eventualvorsatz hinsichtlich der schweren Körperverletzung sowie die Täterkomponente nicht genügend strafmildernd berücksichtigt. Er beanstandet, dass die Vorinstanz von der Strafe der ersten Instanz abgewichen sei, obwohl sie sich Zurückhaltung auferlege. Gesamthaft hätte die Vorinstanz von einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 22 Monaten ausgehen dürfen.   4.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 mit Hinweis).   4.3. Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Strafzumessungsgründe zutreffend. Dass sie dabei dem Eventualvorsatz nicht genügend Rechnung getragen hätte, ist nicht erkennbar. Die Vorinstanz fällte ein neues Urteil und musste deshalb die Strafe selbst zumessen (vgl. Art. 408 StPO). Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. Insgesamt sind die Erwägungen der Vorinstanz ohne weiteres nachvollziehbar und die daraus gezogenen Schlüsse einleuchtend. Jedenfalls hat die Vorinstanz mit ihrer Strafzumessung ihr Ermessen nicht verletzt (Urteil S. 17 f.).   5.    5.1. Der Beschwerdeführer beantragt, die Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben. Es bestünde eine erhöhte Gefahr, dass er aus dem Gleichgewicht falle, wenn er aus dem günstigen sozialen Umfeld herausgerissen und ihm die gewährte Chance auf Bewährung im Alltag genommen werde.   5.2. Nach Art. 63 Abs. 2 StGB kann das Gericht den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts gilt der Grundsatz, dass die Strafe vollzogen und die ambulante Massnahme gleichzeitig durchgeführt wird. Es ist vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und E. 4.3).   Die Anordnung des Strafaufschubs ist an zwei Voraussetzungen gebunden. Einerseits muss der Täter ungefährlich sein. Andererseits muss die ambulante Therapie vordringlich sein. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Er ist anzuordnen, wenn die ambulante Therapie (ausserhalb des Strafvollzugs) im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf umso ausgeprägter sein, je länger die zu Gunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (BGE 129 IV 161 E. 4.1 mit Hinweisen).   5.3. Die Vorinstanz stützt sich auf das psychiatrische Gutachten vom 28. September 2012. Danach habe der Beschwerdeführer die Delikte jeweils unter Alkoholeinfluss begangen. Gemäss dem Gutachten bestünde im Falle von erneuten Rauschzuständen ein mindestens mittleres Risiko, dass der Beschwerdeführer ähnliche Straftaten erneut begehe (Urteil S. 21). Die Vorinstanz erwägt, dass dem Gutachten keine Hinweise zu entnehmen seien, dass der Erfolg der ambulanten Therapie durch einen Freiheitsentzug erheblich beeinträchtigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Nachteile der Kombination von ambulanter Massnahme und Strafvollzug vorliegend deutlich über das Ausmass hinausgingen, das grundsätzlich mit jedem Entzug der Freiheit verbunden sei, lägen ebenfalls nicht vor. Zudem dränge sich der Strafaufschub nicht auf, da der Beschwerdeführer mit der schweren Körperverletzung eine schwere Straftat in nur leicht bis höchstens mittelgradig verminderter Schuldfähigkeit begangen habe (Urteil S. 21).   5.4. Das bei den Akten liegende Gutachten vom 28. September 2012 nimmt ausführlich Stellung zum psychischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers, der Schuldfähigkeit und der Rückfallgefahr. Die Gutachterin führt aus, dass eine ambulante Massnahme auch vollzugsbegleitend durchgeführt werden könne. In diesem Fall sei die Massnahme auch nach der Entlassung des Beschwerdeführers weiterzuführen. Für Letzteren sei es wahrscheinlich nicht besonders schwierig, die Abstinenz in einem hochstrukturierten Rahmen, wie der Strafanstalt, durchzuhalten. Entscheidend sei das Risiko zukünftiger Delikte. Deswegen sollte er nach einer etwaigen Entlassung unterstützt werden, um die Toleranzabstinenz von Alkohol auch langfristig unter Alltagsbedingungen zu erhalten. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Strafe nicht aufgeschoben wurde, da sie gemäss Gutachten parallel zur ambulanten Massnahme vollzogen werden kann. Die Anordnung des Strafvollzugs ist bundesrechtskonform.   6.    6.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Widerruf der bedingten Geldstrafe vom 27. September 2011. Er habe beim Vorfall vom 6. Oktober 2011, der zum Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung führte, das Urteil vom 27. September 2011 noch nicht gekannt. Formell habe er daher kein Probezeitdelikt begangen (Urteil S. 13).   6.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe am 6. Oktober 2011 eine schwere Körperverletzung und während hängigem Strafverfahren am 30. Mai 2012 einen Diebstahl und die Hinderung einer Amtshandlung begangen. Aufgrund dieser Probezeitdelikte und unter Berücksichtigung der neuen teilbedingten Freiheitsstrafe sei der bedingte Vollzug der mit Strafbefehl ausgefällten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 80.-- zu widerrufen (Urteil S. 23).   6.3. Nach Art. 46 Abs. 1 StGB widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und deshalb zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird. Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser erfolgt nur, wenn wegen des neuen Delikts von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGE 134 IV 140 E. 4.2 und E. 4.4 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten ist mitzuberücksichtigen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird, oder umgekehrt annehmen, beim Vollzug der früheren Strafe könne eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen werden (BGE 134 IV 140 E. 4.5 mit Hinweisen). Der Entscheid über die Gewährung und derjenige über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs können wegen unterschiedlicher Grundlagen für die Prognose divergieren, denn der Widerrufsverzicht setzt bei Vorverurteilungen im Gegensatz zum bedingten Strafaufschub keine besonders günstigen Umstände voraus. Die mögliche Warnwirkung der zu vollziehenden Strafe ist zwingend zu beachten (BGE 134 IV 140 E. 4.5; 116 IV 177 E. 3d). Dem Richter steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 134 IV 140 E. 4.2).   6.4. Die Vorinstanz hat angesichts der Probezeitdelikte, namentlich des Entreissdiebstahls und der Hinderung einer Amtshandlung, dem Beschwerdeführer eine schlechte Prognose gestellt und die ausgefällte Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 80.-- widerrufen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer Kenntnis vom Strafbefehl vom 27. September 2011 hatte, als er die schwere Körperverletzung beging, da er auch am 30. Mai 2011 und somit während der Probezeit delinquierte. Die Vorinstanz überschreitet ihr Ermessen nicht, indem sie dem Beschwerdeführer eine schlechte Prognose stellt.   7.  Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers wird mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung getragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).     Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.   3.  Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 29. September 2015  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Denys  Die Gerichtsschreiberin: Kratz-Ulmer