Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_129/2015 Arręt du 11 avril 2016 Cour de droit pénal Composition MM. et Mmes les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari, Oberholzer, Rüedi et Jametti. Greffičre : Mme Paquier-Boinay. Participants ŕ la procédure X.________, représenté par Me Christophe Tornare, avocat, recourant, contre Ministčre public de l'Etat de Fribourg, place Notre-Dame 4, 1700 Fribourg, intimé. Objet Extorsion par brigandage, fixation de la peine, recours contre l'arręt du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour d'appel pénal, du 5 décembre 2014. Faits : A. Par jugement du 23 octobre 2013, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a reconnu X.________ coupable de lésions corporelles simples, d'agression, de vol, de dommages ŕ la propriété, d'extorsion par brigandage et de vol d'usage. Il l'a condamné ŕ une peine privative de liberté de 36 mois, dont 18 mois fermes et 18 mois assortis du sursis pendant 5 ans, ainsi qu'ŕ une amende contraventionnelle de 200 francs. Cette condamnation sanctionne principalement trois agressions commises, les 22 janvier 2011, 28 mai 2011 et 31 mars 2012, par le recourant et un groupe d'amis. Dans les trois cas, ils s'en sont pris, de nuit, ŕ des individus isolés ou inférieurs en nombre qu'ils ont frappés intentionnellement et violemment pour s'amuser ou se défouler. B. Statuant le 5 décembre 2014, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis l'appel de X.________, qu'elle a acquitté des chefs de prévention de lésions corporelles simples, brigandage, agression ainsi que vol; elle l'a en revanche reconnu coupable de lésions corporelles simples, d'agression, de vol, de dommages ŕ la propriété, d'extorsion par brigandage et de vol d'usage. Elle l'a condamné ŕ une peine privative de liberté ferme de 30 mois, ainsi qu'ŕ une amende contraventionnelle de 200 francs. C. X.________ forme un recours en matičre pénale contre cet arręt, qu'il ne conteste qu'en ce qui concerne la peine qui lui a été infligée. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, au prononcé d'une peine privative de liberté de 20 mois avec sursis pendant 5 ans et ordonnance d'une assistance de probation sous la forme d'un suivi psychothérapeutique ainsi que d'une amende contraventionnelle de 200 francs. Subsidiairement, il conclut au prononcé d'une peine privative de liberté de 30 mois, dont 15 mois fermes et 15 mois avec sursis pendant 5 ans ainsi que d'une amende contraventionnelle de 200 francs. Plus subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause ŕ la cour cantonale pour qu'elle statue ŕ nouveau. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire. D. Invités ŕ présenter des observations, le ministčre public et la cour cantonale ont renoncé ŕ se déterminer. Considérant en droit : 1. Le recourant soutient que la cour cantonale a omis de prendre en considération des critčres essentiels liés ŕ l'aspect subjectif de l'infraction et ŕ l'auteur lui-męme et a accordé une importance excessive aux composantes objectives de l'acte, de sorte que la peine qui lui a été infligée viole l'art. 47 CP. Conformément ŕ cette disposition, le juge fixe la peine d'aprčs la culpabilité de l'auteur. Celle-ci doit ętre évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait ŕ l'acte lui-męme, ŕ savoir notamment la gravité de la lésion, le caractčre répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés ŕ l'auteur lui-męme, ŕ savoir ses antécédents, sa réputation, sa situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), sa vulnérabilité face ŕ la peine, de męme que son comportement aprčs l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 et les arręts cités). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral n'intervient au motif que le droit fédéral est violé que s'il a fixé une peine en dehors du cadre légal, s'il s'est fondé sur des critčres étrangers ŕ l'art. 47 CP, s'il a omis de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine prononcée est exagérément sévčre ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation. La cour cantonale a relevé la trčs lourde culpabilité du recourant, qui a usé de violence gratuite en agissant lâchement ŕ l'encontre de victimes vulnérables. Elle a en outre fait état du mobile particuličrement blâmable du recourant, qui a agi pour s'amuser ou se défouler. Elle relčve par ailleurs la mauvaise collaboration du recourant au cours de l'enquęte, n'avouant qu'au moment oů plus aucun doute n'était possible quant ŕ son implication et cherchant constamment ŕ minimiser son rôle, rejetant la faute sur autrui et ne prenant pas conscience de la gravité de son comportement. Elle a, enfin, relevé en sa faveur le fait qu'il est un délinquant primaire. Dans la mesure oů le recourant soutient que c'est ŕ tort que la cour cantonale a admis qu'il avait cherché ŕ minimiser son rôle et que les excuses exprimées ŕ ses victimes étaient peu convaincantes, il s'en prend ŕ des éléments qui relčvent du for intérieur de l'auteur et constituent des constatations de fait, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), le recourant ne soulevant aucun grief recevable de constatation arbitraire des faits. Pour le surplus, le recourant se prévaut de circonstances qui pour certaines ne ressortent pas des constatations de l'arręt attaqué, comme la pression du groupe ou une éducation basée sur la violence, et ne peuvent par conséquent pas ętre prises en considération (art. 105 al. 1 LTF). L'absence de préméditation, également invoquée par le recourant, n'allčge pas sa culpabilité; elle n'a pour effet que d'exclure l'aggravation qu'aurait impliqué cette circonstance si elle avait été réalisée. Enfin, le fait qu'il ait effectué un stage, commencé 5 jours avant la séance de la cour cantonale, ne saurait ętre déterminant. Il appert ainsi que la cour cantonale ne s'est pas fondée sur des critčres non pertinents, pas plus qu'elle n'a omis de prendre en considération des éléments pertinents. Elle n'est pas sortie du cadre légal et la peine prononcée n'apparaît pas exagérément sévčre au point de constituer un abus du large pouvoir d'appréciation dont dispose le juge. Le grief de violation de l'art. 47 CP doit donc ętre rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 2. Le recourant reproche ŕ l'autorité cantonale d'avoir violé l'art. 391 CPP en lui infligeant une peine de 30 mois fermes alors que celle prononcée en premičre instance, certes plus longue, était de 36 mois, mais dont seuls 18 mois étaient fermes. Conformément ŕ l'art. 391 al. 2 CPP, la juridiction d'appel ne peut modifier une décision au détriment du prévenu ou du condamné si le recours a été interjeté uniquement en leur faveur. Elle peut toutefois infliger une sanction plus sévčre ŕ la lumičre de faits nouveaux qui ne pouvaient pas ętre connus du tribunal de premičre instance. 2.1. Le but de cette disposition est de permettre au prévenu d'exercer son droit de recours sans craindre d'ętre puni plus sévčrement (ATF 139 IV 282 consid. 2.4.3 p. 287 et les références citées). La perspective de se voir privé, męme partiellement, du bénéfice du sursis accordé en premičre instance est de nature ŕ dissuader le prévenu d'intenter un recours, la situation la plus favorable pour lui étant celle oů la peine qu'il devra inévitablement purger, ŕ savoir la partie ferme de celle-ci, est la moins longue. Par conséquent, le refus par l'autorité de recours d'un sursis accordé en premičre instance viole l'interdiction de la reformatio in pejus, męme dans l'hypothčse oů la durée totale de la peine est parallčlement réduite (voir arręt 6B_156/2011 du 17 octobre 2011 consid. 2.5.2; RICHARD CALAME, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 8 ad art. 391; GILBERT KOLLY, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, in: RPS 113 [1995] p. 294 ss, spéc. p. 312, GÉRARD PIQUEREZ, L'interdiction de la reformatio in pejus en procédure civile et en procédure pénale, in: Mélanges Assista, Genčve 1989, 495 ss, spéc. p. 515). 2.2. La cour cantonale estime avoir disposé de faits nouveaux qui lui permettaient d'infliger au recourant une sanction plus lourde, en application de la deuxičme phrase de l'art. 391 al. 2 CPP. Il s'agit d'une ordonnance pénale rendue le 15 juillet 2014 par laquelle le Ministčre public du Nord vaudois a reconnu le recourant coupable de lésions corporelles, voies de fait et injures commises le 2 juin 2013 et l'a condamné ŕ 120 jours-amende ŕ 20 fr. ainsi qu'ŕ une amende de 400 francs. L'art. 391 al. 2 CPP tend ŕ tempérer l'interdiction de la reformatio in pejus, au motif qu'il " serait choquant que des faits, des documents ou des preuves dont on n'a eu connaissance qu'aprčs le jugement du tribunal de premičre instance ne puissent pas ętre utilisés, y compris au détriment du prévenu " (Message du 21 décembre 2005 relatif ŕ l'unification de la procédure pénale, FF 2006 p. 1295). La portée de cette disposition est peu claire (voir ZIEGLER/KELLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd., 2014, n° 5 ad art. 391 CPP; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2e éd., 2013, n° 6 ad art. 391 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire du Code de procédure pénale, 2013, n° 13 ad art. 391 CPP) et son application problématique (RICHARD CALAME, op. cit., n° 10 ad art. 391 CPP). Plusieurs auteurs considčrent que cette disposition se justifie par des motifs d'économie de procédure, afin d'éviter de devoir mettre en oeuvre une procédure de révision pour pouvoir prendre en considération des faits qui étaient déjŕ connus de l'autorité de recours. Ils en concluent qu'il faut, par analogie avec l'art. 410 al. 1 let. a CPP, ne retenir que les faits de nature ŕ motiver une condamnation sensiblement plus sévčre du condamné (voir ZIEGLER/KELLER, op.cit., n° 5 ad art. 391 CPP; NIKLAUS SCHMID, op.cit., n° 6 ad art. 391 CPP; LIEBER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 20 ad art. 391 CPP et les références citées). Est également soutenue en doctrine l'opinion selon laquelle l'art. 391 al. 2 2čme phrase CPP ne saurait s'appliquer tel quel; en cas de découverte de faits nouveaux, c'est la procédure de révision qui doit ętre mise en oeuvre afin de garantir au justiciable ŕ la fois son droit d'ętre entendu et son droit ŕ un double degré de juridiction (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, p. 641 n° 1948). Un auteur fait une distinction entre d'une part les faits antérieurs au prononcé du jugement de premičre instance et qui concernent le complexe de faits jugés par celui-ci et, d'autre part, les faits sans lien avec ceux jugés par le tribunal de premičre instance ou postérieurs au prononcé de son jugement. Le premier cas constitue un motif de révision alors que le second commande que le ministčre public dépose un acte d'accusation régulier, respectivement que l'autorité de juridiction suive la procédure adéquate avant de prononcer, le cas échéant, une sanction plus sévčre (RICHARD CALAME, op. cit., n° 10 ad art. 391 CPP). D'autres auteurs relčvent que des faits nouveaux peuvent ętre pris en compte pour établir le pronostic quant au comportement futur du condamné; ainsi, l'autorité de recours pourra ętre amenée ŕ poser un pronostic défavorable en raison de nouvelles infractions commises depuis le jugement de premičre instance (MARLČNE KISTLER VIANIN, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 5 ad art. 408 CPP; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse, commentaire ŕ l'usage des praticiens, 2012, p. 774 n° 1143; voir aussi HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6čme éd., 2005, p. 480 n° 12). 2.3. Au regard de ce qui précčde, en particulier du pronostic ŕ poser quant au sursis, il convient d'admettre que la cour d'appel pouvait tenir compte de faits qui ne pouvaient pas ętre connus du tribunal de premičre instance. C'est donc sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a pris en considération le fait nouveau que constituait la condamnation du 15 juillet 2014 du recourant, postérieure au jugement de premičre instance. Cet élément était susceptible d'aboutir ŕ une nouvelle appréciation de la cour cantonale quant ŕ la question du sursis partiel. Savoir si c'est ŕ juste titre qu'elle a refusé le sursis partiel en vertu de cet élément nouveau relčve de l'application de l'art. 43 CP et doit ętre examiné séparément (cf. infra consid. 3). 2.4. Il y a lieu de noter enfin que certains auteurs relčvent que l'autorité qui entend modifier la décision attaquée au détriment du recourant doit respecter le droit d'ętre entendu de ce dernier (NIKLAUS SCHMID, op. cit., n° 7a ad art. 391 CPP; LIEBER, op. cit., n° 22 ad art. 391 CPP), ce qui lui laisserait la possibilité de retirer son recours (ZIEGLER/KELLER, op. cit., n° 5 ad art. 391 CPP). Le recourant ne se plaint toutefois pas d'une violation de son droit d'ętre entendu, de sorte que le Tribunal fédéral ne saurait entrer en matičre sur ce point faute d'une motivation satisfaisant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF. Au demeurant, la juridiction d'appel a attiré l'attention du recourant sur l'art. 391 al. 2 CPP. 3. Le recourant soutient que la cour cantonale a violé les art. 42 et 43 CP en lui infligeant une peine ferme. 3.1. Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en rčgle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Par ailleurs, en vertu de l'art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur. La partie ŕ exécuter ne peut excéder la moitié de la peine; elle doit, comme la partie suspendue, ętre de six mois au moins. La peine privative de liberté infligée au recourant est de 30 mois, de sorte que seul un sursis partiel entre en considération. Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), ŕ savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel prévu ŕ l'art. 43 CP dčs lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de cette derničre disposition. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. En revanche, un pronostic défavorable exclut également le sursis partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse ętre influencé de quelque maničre par un sursis complet ou partiel, la peine doit ętre entičrement exécutée (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1 p. 10). S'agissant du pronostic, la question de savoir si le sursis est de nature ŕ détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit ętre tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit ętre posé sur la base de tous les éléments propres ŕ éclairer l'ensemble du caractčre du prévenu et ses chances d'amendement. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de maničre suffisante (voir art. 50 CP), afin de permettre de vérifier s'il a été tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés. Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matičre (ATF 135 IV 180 consid. 2.1; 134 IV 1 consid. 5.2. p. 9). 3.2. En l'espčce, la cour cantonale a noté la gravité des faits imputés au recourant et la longue période sur laquelle ils ont été commis. Elle a en outre relevé qu'il avait persisté ŕ commettre des infractions en mai 2011 et mars 2012 alors męme qu'une procédure pénale avait été ouverte contre lui ŕ la suite de la premičre agression de janvier 2011 et qu'il avait de surcroît été condamné en juillet 2014 pour des actes commis en juin 2013. Il n'avait par ailleurs tout au long de la procédure cessé de minimiser son rôle. La cour cantonale a fondé le refus total du sursis sur la nouvelle condamnation du recourant, le 15 juillet 2014, ŕ 120 jours-amende ainsi qu'ŕ une amende de 400 francs. Elle est postérieure au jugement de premičre instance mais sanctionne des faits antérieurs ŕ celui-ci. La cour cantonale ne dit pas en quoi cette condamnation exclurait tout sursis partiel. Celle-ci n'est pas liée ŕ des faits qui auraient été commis aprčs le jugement de premičre instance. On ne perçoit pas en quoi elle pourrait avoir un rôle déterminant au point de ne pas permettre un sursis partiel, accordé en premičre instance. La répétition des actes délictueux est un critčre d'appréciation défavorable. Toutefois, les infractions retenues n'ont pas été commises aprčs une précédente condamnation en force. Le recourant n'a ainsi pas d'antécédents judiciaires. Dans le cadre de la fixation de la peine, la cour a relevé que le recourant était un délinquant primaire et qu'il avait consenti des efforts louables, certes récents, sur le plan professionnel. Dans ces conditions, la condamnation du 15 juillet 2014 pour des faits antérieurs au jugement de premičre instance n'apparaît pas pouvoir justifier un refus du sursis partiel. Le recours doit ętre admis sur ce point. 4. Le recours est admis partiellement, l'arręt attaqué est annulé et la cause renvoyée ŕ l'autorité cantonale pour qu'elle statue ŕ nouveau. Le recourant a requis l'assistance judiciaire. Dans la mesure oů il obtient gain de cause, il ne sera pas perçu de frais (art. 66 al. 1 et 4 LTF) et le recourant obtiendra des dépens, réduits, de la part du canton de Fribourg (art. 68 al. 1 LTF). La requęte d'assistance judiciaire est sans objet pour cette partie de la procédure. Pour le surplus, les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire sont réunies (art. 64 al. 1 LTF) et Me Christophe Tornare est désigné comme avocat d'office (art. 64 al. 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis. L'arręt attaqué est annulé et la cause est renvoyée ŕ l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Le recours est rejeté pour le surplus. 2. Il n'est pas perçu de frais. 3. Le canton de Fribourg versera au conseil du recourant une indemnité réduite de 2'000 fr. ŕ titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 4. La demande d'assistance judiciaire est admise dans la mesure oů elle n'est pas sans objet. 5. Me Christophe Tornare est désigné comme avocat d'office du recourant et une indemnité de 1'000 fr., supportée par la caisse du Tribunal fédéral, lui est allouée ŕ titre d'honoraires. 6. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois. Lausanne, le 11 avril 2016 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffičre : Paquier-Boinay