6B_137/2013 07.11.2013 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        {T 0/2}    6B_137/2013               Urteil vom 7. November 2013    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Schneider, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Gerichtsschreiberin Pasquini.  Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Johannes Michael Helbling, Beschwerdeführer,   gegen    Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Verwahrung (Art. 64 StGB),  Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 19. Juli 2012.    Sachverhalt:    A.    Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X.________ im Berufungsverfahren u.a. der qualifizierten Vergewaltigung, des gewerbsmässigen Menschenhandels, der mehrfachen, teilweise versuchten sexuellen Nötigung, der Förderung der Prostitution hinsichtlich E.________, der Gefährdung des Lebens, der Drohung und mehrfachen Nötigung schuldig. Es trat auf einzelne Anklagepunkte nicht ein und sprach ihn von anderen frei. Weiter stellte es die Rechtskraft der Schuldsprüche des Bezirksgerichts Zürich wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung, sexueller Nötigung, mehrfacher Förderung der Prostitution, mehrfacher Übertretung des BetmG und mehrfacher Widerhandlung gegen das AuG sowie der Busse von Fr. 200.-- fest. Das Obergericht erhöhte die Freiheitsstrafe von 10 auf 14 Jahre und die Geldstrafe von 120 auf 180 Tagessätze, sprach eine Busse von Fr. 400.-- aus und ordnete die Verwahrung an.   B.    X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, Dispositiv-Ziffer 6 (Verwahrung) des obergerichtlichen Urteils sei aufzuheben. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.   Das Gesuch der Rechtsvertreterin der Geschädigten A.________ und C.________ vom 7. Mai 2013 bzw. ihre Eingabe vom 10. Mai 2013 beantwortete das Bundesgericht am 8. bzw. 14. Mai 2013 (act. 7-10).    Erwägungen:    1.    Anfechtungsobjekt der Beschwerde ist der letztinstanzliche kantonale Entscheid (Art. 80 Abs. 1 BGG). Soweit sich die Vorbringen des Beschwerdeführers auf das erstinstanzliche Urteil beziehen (Beschwerde S. 7 f. Ziff. 4), ist darauf nicht einzutreten.   2.    2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, obwohl die erste Instanz festgehalten habe, eigentlich sei ein neues Gutachten einzuholen, habe sie darauf verzichtet, weil die Berufungsinstanz erfahrungsgemäss eine weitere Begutachtung durchführen lasse. Insofern habe die erste Instanz die Prüfung, ob die Voraussetzungen der Verwahrung vorliegen, der Vorinstanz überlassen. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung von Art. 80 Abs. 2 BGG und Art. 32 Abs. 2 [recte: 3] BV (Beschwerde S. 7 f. Ziff. 4).   2.2. Die Rügen sind unbegründet. Das Prinzip der "double instance" gemäss Art. 80 Abs. 2 BGG ist nicht verletzt. Die Vorinstanz hat als oberes (kantonales) Gericht mit voller Kognition hinsichtlich aller Tat- und Rechtsfragen als Rechtsmittelinstanz entschieden. Art. 80 Abs. 2 BGG verpflichtet die Kantone nicht, einen doppelten gerichtlichen Instanzenzug vorzusehen (Urteil 6B_968/2010 vom 29. März 2011 E. 2.3). Inwiefern vorliegend die in Art. 32 Abs. 3 BV verankerte Rechtsmittelgarantie in Strafsachen verletzt ist, ist weder ersichtlich noch dargelegt (vgl. BGE 128 I 237 E. 3 S. 239, wonach Art. 32 Abs. 3 BV lediglich besagt, dass Rechtsmittelinstanzen für die Überprüfung erstinstanzlicher Strafurteile zur Verfügung gestellt werden müssen).   3.    3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 56 StGB. Die Anordnung einer Verwahrung setze voraus, dass diese zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit erforderlich sei (Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB). Nachdem er die Freiheitsstrafe verbüsst habe, werde er in sein Heimatland Ungarn ausgeschafft. Es sei absehbar, dass er mit einer Einreisesperre auf unbestimmte Dauer belegt werde. Hinzu komme, dass in Ungarn eine weitere Freiheitsstrafe vollzogen werde. Unter diesen Umständen sei es sehr unwahrscheinlich, dass er in der Schweiz ein in Art. 64 Abs. 1 StGB aufgeführtes Delikt begehen werde. An seiner Verwahrung bestehe kein öffentliches Interesse. Diese erweise sich aufgrund der langen Freiheitsstrafe und der ausländerrechtlichen Folgen zudem als unverhältnismässig (Beschwerde S. 5 f. Ziff. 2).   Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, das forensisch-psychiatrische Gutachten erfülle die Anforderungen von Art. 56 Abs. 3 StGB nicht. Die Sachverständigen hätten darauf hingewiesen werden müssen, dass einer Verwahrung der Vollzug der Freiheitsstrafe vorausgehe. Sie hätten zudem das Rückfallrisiko nach Verbüssen der Strafe prüfen müssen. Das Gutachten äussere sich nicht zu diesen Fragen. Auch die kantonalen Instanzen hätten sich damit nicht auseinandergesetzt (Beschwerde S. 6 f. Ziff. 3).   3.2. Die Vorinstanz erachtet das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 30. Juni 2009 als nachvollziehbar, vollständig und überzeugend. Die Experten hätten die gestellten Fragen hinreichend beantwortet. Mängel seien nicht vorhanden. Die Vorinstanz hält fest, der Beschwerdeführer habe mehrere Anlasstaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB begangen. Durch diese Delikte habe er zumindest die psychische Integrität von E.________ schwer beeinträchtigt. Aus den Persönlichkeitsmerkmalen des Beschwerdeführers, dessen Lebens- und den Tatumständen ergebe sich eine denkbar schlechte Legalprognose. Das Rückfallrisiko sei gemäss Gutachten aufgrund aller prognostisch relevanter Faktoren äusserst hoch. Dies ergebe sich insbesondere aus den in hohem Masse ausgeprägten psychopathischen Persönlichkeitszügen, der fehlenden Änderungsbereitschaft des Beschwerdeführers, der Bejahung einer ganz an deliktischen Verhaltensbereitschaften orientierten Lebensführung und seiner Haltung gegenüber den Tathandlungen. Die Vorinstanz gelangt gestützt auf das Gutachten zum Schluss, eine andere Massnahme als die Verwahrung komme ni cht in Frage (Urteil S. 135-147 E. 5.10; act. 2/5, kantonale Akten act. 35/13).   3.3.    3.3.1. Eine Verwahrung ist anzuordnen, (a) wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen, (b) ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und (c) die Voraussetzungen von Art. 64 StGB erfüllt sind (Art. 56 Abs. 1 StGB). Eine Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB). Sie ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, die Legalprognose des Täters zu verbessern. Weiter muss sie erforderlich sein, d.h., sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Schliesslich muss zwischen dem Eingriff und dem angestrebten Zweck eine vernünftige Relation bestehen, wobei bei einer Gesamtwürdigung die Schwere des Eingriffs in die Freiheitsrechte des Betroffenen gegen das Behandlungsbedürfnis bzw. die öffentliche Sicherheit sowie die Schwere und Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten abzuwägen sind. Den Gefahren, die von einem Täter zu befürchten sind, muss bei einer Interessenabwägung grössere Bedeutung zukommen als der Schwere des mit einer Massnahme verbundenen Eingriffs (Urteil 6B_596/2011 vom 19. Januar 2012 E. 3.2.3 mit Hinweisen; vgl. BGE 118 IV 213 E. 2c/bb und cc).   Beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme hat sich das Gericht auf eine sachverständige Begutachtung im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB zu stützen. Das Gutachten muss sich über (a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, (b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und (c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme äussern.   3.3.2. In Präzisierung der Rechtsprechung hielt das Bundesgericht fest, dass ausserstrafrechtliche Vorkehrungen bei der Frage nach der Anordnung von strafrechtlichen Massnahmen nicht gänzlich bedeutungslos sind. Zwar bleibt das Strafrecht autonom und geht anderen Massnahmen vor. Eine strafrechtliche Massnahme ist immer anzuordnen, wenn ihre Voraussetzungen gegeben sind. Das Gericht darf nicht von ihr absehen, weil es eine Massnahme vormundschaftlicher oder administrativer Natur konkret für geeigneter oder zweckmässiger hält. Es hat bei der Beurteilung der Gefährlichkeit aber auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils abzustellen und darf nicht unberücksichtigt lassen, dass ausserstrafrechtliche Massnahmen bereits durchgeführt werden. Bei einer Prüfung der Notwendigkeit einer strafrechtlichen Massnahme und insbesondere der Legalprognose sind andere Vorkehrungen insofern zu beachten, als die Gefahr, der die strafrechtliche Massnahme entgegenwirken soll, unter Umständen nicht mehr bzw. nicht mehr im gleichen Ausmass bestehen muss (Urteil 6B_596/2011 vom 19. Januar 2012 E. 3.4.2 mit Hinweisen).   3.4. Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass die Voraussetzungen im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. a StGB vorliegen.   3.5. Die Rüge der Verletzung von Art. 56 Abs. 3 StGB ist unbegründet. Das forensisch-psychiatrische Gutachten spricht sich eingehend zum psychopathologischen Befund (S. 66-70), zur diagnostischen Beurteilung (S. 71-78), zur Einsichts- und Willensfähigkeit (S. 78-85), zur Rückfallgefährlichkeit bzw. Legalprognose (S. 85-91) und zur Massnahmeindikation (S. 91-93) aus (act. 2/5, kantonale Akten act. 35/13). Im Gutachtensauftrag wird bei der Frage zur Rückfallgefahr auf Art. 64 StGB hingewiesen und ein Auszug aus dem StGB beigelegt (act. 2/4, kantonale Akten act. 35/6). Ein zusätzlicher Hinweis an die Experten, wonach bei der Verwahrung der Vollzug der Freiheitsstrafe vorausgeht (Art. 64 Abs. 2 Satz 1 StGB), ist nicht zwingend. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern sich eine solche Bemerkung auf die rechtlich relevanten Schlussfolgerungen hätte auswirken können. Die Gutachter halten fest, der Beschwerdeführer habe selbst während Gefängnisaufenthalten gewalttätig delinquiert, was legalprognostisch sehr belastend sei. Er zeige nur eine sehr geringe Fähigkeit zum Erleben von Schuldbewusstsein und lerne nicht aus Erfahrung, insbesondere nicht aus Bestrafungen (act. 2/5, kantonale Akten act. 35/13 S. 75 und S. 90). Gemäss Vorstrafenbericht verbrachte der Beschwerdeführer die meiste Zeit im Strafvollzug. Er wurde u.a. zu insgesamt 14 ˝ Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Die sieben Vorstrafen dokumentieren erhebliche Gewalt- und Sexualstraftatbestände wie Raub, sexueller Missbrauch von Kindern, Körperverletzung und Vergewaltigung (Urteil S. 142 E. 5.10.9). In Anbetracht dieser Umstände und gestützt auf die Einschätzung der Experten konnte die Vorinstanz ohne weitere gutachterliche Hilfe annehmen, dass vorliegend vom Vollzug der Freiheitsstrafe legalprognostisch keine positive Wirkung zu erwarten ist.   3.6. Grundlage für eine Massnahme ist die Sozialgefährlichkeit des Täters, die sich zum einen in der Anlasstat manifestiert hat und zum anderen weitere Straftaten von einigem Gewicht befürchten lässt (Urteil 6B_596/2011 vom 19. Januar 2012 E. 3.3.1.).   3.6.1. Die Vorinstanz verurteilt den Beschwerdeführer u.a. wegen qualifizierter Vergewaltigung, gewerbsmässigen Menschenhandels, mehrfacher, teilweise versuchter sexueller Nötigung, Förderung der Prostitution, mehrfacher Nötigung und Gefährdung des Lebens u.a. zu einer Freiheitsstrafe von 14 Jahren. Bei der qualifizierten Vergewaltigung erachtet sie die Tatschwere als erheblich. Der Beschwerdeführer habe menschenverachtend und völlig rücksichts- sowie gefühllos gehandelt (Urteil S. 120 f. E. 5.3). Der gewerbsmässige, teilweise lediglich versuchte Menschenhandel habe insgesamt sechs Frauen, teils mehrfach, betroffen. Der Beschwerdeführer habe keine übermässige Gewalt angewendet. Allerdings habe er versucht, jede Gelegenheit auszunützen, um für "Nachschub" zu sorgen. Er habe skrupellos gehandelt. Im Vordergrund seien finanzielle Interessen und Machthunger gestanden, mit dem Nebenzweck, E.________ als Sexobjekt zur freien Verfügung zu haben (a.a.O. S. 121 E. 5.4.1). Bei den zahlreichen, gravierenden sexuellen Nötigungen habe der Beschwerdeführer grausam, sadistisch und erniedrigend gehandelt (a.a.O. S. 123 E. 5.4.3). Bei der mehrfachen Förderung der Prostitution habe er während einer Dauer von wenigen Tagen bis zu ca. vier Monaten insgesamt fünf Frauen ausgebeutet. Dem Beschwerdeführer sei deren Wohl gleichgültig gewesen. Es sei ihm nur darum gegangen, dass sie möglichst viel verdienten und er davon profitieren könne. Dies habe er durch Drohungen und Gewalt erzwungen (a.a.O. S. 123 E. 5.4.4). Bei der Gefährdung des Lebens habe er mit dem massiven Würgen für die Geschädigte eine hohe Lebensgefahr geschaffen. Er sei ihr körperlich klar überlegen gewesen und habe deren psychische Abhängigkeit aus nichtigem Anlass ausgenutzt (a.a.O. S. 123 f. E. 5.4.5). Die Handlungen bei den Nötigungen seien potenziell gesundheitsschädigend und erniedrigend gewesen. Erneut zeige sich der Sadismus und die Menschenverachtung des Beschwerdeführers (a.a.O. S. 125 E. 5.4.8).   3.6.2. Die Gutachter diagnostizieren eine dissoziale Persönlichkeitsstörung. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei gekennzeichnet durch grobe und andauernde Verantwortungslosigkeit sowie Missachtung sozialer Regeln und Verpflichtungen. Kennzeichnend hierfür sei eine Vielzahl von Gefängnisunterbringungen, die Unfähigkeit bzw. fehlende Bereitschaft, sich längerfristig an geltende Gesetze zu halten, und seine deutliche Neigung, illegale Geschäfte zu machen (act. 2/5, kantonale Akten act. 35/13 S. 73 f.). Die Gutachter stellen weiter die Diagnose eines Abhängigkeitssyndroms von Kokain und flüchtigen Lösungsmitteln (a.a.O. S. 77). In einer Gesamtschau der prognostisch relevanten Faktoren erachten sie das Risiko für die Begehung vergleichbarer Taten wie bisher als äusserst hoch. Auch das Risiko für die Begehung anderer schwerer Delikte sei hoch (a.a.O. S. 91).   Angesichts der äusserst hohen Rückfallgefahr und der Schwere der zu befürchtenden Taten verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie das öffentliche Interesse nach Sicherheit stärker gewichtet als die Freiheit des Beschwerdeführers. Daran vermögen allfällige künftige ausländerrechtliche Folgen nichts zu ändern.   3.6.3. Bei der Massnahmeindikation halten die Gutachter fest, zwischen den Taten und der Persönlichkeitsstörung sowie Suchterkrankung des Beschwerdeführers bestehe kein kausaler Zusammenhang. Die Delikte beruhten vielmehr auf einer Bereitschaft und einem deliktgenerierenden Lebensstil, der wesentlich durch Persönlichkeitsmerkmale im Sinne einer "Psychopathy" geprägt sei, denen nicht der Charakter einer krankheitswertigen Störung zukomme. Überdies bestünden im Hinblick auf die Art und Ausprägung der Persönlichkeitsstörung schwerwiegende Zweifel, dass mit einer Therapie eine Verbesserung erreicht werden könne. Eine erfolgreiche Therapie sei an Voraussetzungen gebunden, die der Beschwerdeführer nicht erfülle. Darüber hinaus kämen bei ihm eine geringe Frustrationstoleranz, Impulsivität und Unfähigkeit, aus Erfahrungen zu Lernen, hinzu. Schliesslich belegten empirische Erkenntnisse, dass Therapien bei Personen mit ausgeprägten Persönlichkeitsmerkmalen einer "Psychopathy" nicht den gewünschten, sondern oft den gegenteiligen Effekt zeigten. Mit Hilfe der Therapie erreichte und entwickelte Erkenntnisse sowie Fähigkeiten würden nicht zur Durchsetzung eines rechtskonformen Lebens benutzt, sondern zur weiteren Professionalisierung kriminellen Verhaltens. Insofern sei bei solchen Personen geradezu von einer Kontraindikation für eine psychotherapeutische Behandlung zu sprechen. Für eine medikamentöse Behandlung ergebe sich keine Indikation. Beim Beschwerdeführer bestünden neben dem genannten auch ein auf Täuschung angelegtes zwischenmenschliches Verhalten, eine gestörte Affektivität mit emotionalen Defiziten und sadistischen Verhaltensweisen sowie impulsive Verhaltensmuster als psychopathische Persönlichkeitsmerkmale. Diese liessen sich bis in die Jugend nachweisen. Sie seien im entscheidenden Ausmass für die sehr ungünstige Prognose verantwortlich. Die Gutachter sehen keine Möglichkeit für eine Erfolg versprechende Behandlung (act. 2/5, kantonale Akten act. 35/13 S. 91 ff.).   In Anbetracht der Anlasstaten des Beschwerdeführers, des äusserst hohen Rückfallrisikos, der Schwere der zu befürchtenden Taten und weil für die Anordnung einer weniger einschneidenden Massnahme gemäss Gutachten kein Raum besteht, erweist sich die Verwahrung als verhältnismässig.   4.    Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Beschwerde S. 8; Art. 65 Abs. 2 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.   3.  Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien, der Geschädigtenvertreterin Rechtsanwältin Dr.iur. Claudia Schaumann und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 7. November 2013  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Mathys  Die Gerichtsschreiberin: Pasquini