Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_140/2010 Arręt du 16 avril 2010 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges Favre, Président, Wiprächtiger et Jacquemoud-Rossari. Greffičre: Mme Angéloz. Participants ŕ la procédure X.________, représenté par Me Sébastien Pedroli, avocat, recourant, contre Ministčre public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, 1014 Lausanne, intimé. Objet Escroquerie, défaut de vigilance en matičre d'opérations financičres et droit de communication, fixation de la peine, recours contre l'arręt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 21 octobre 2009. Faits: A. Par jugement du 18 juin 2009, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X.________, pour escroquerie par métier, violation de l'obligation de tenir une comptabilité, faux dans les titres et défaut de vigilance en matičre d'opérations financičres et droit de communication, ŕ 27 mois de privation de liberté, dont 21 mois avec sursis pendant 3 ans. Il a par ailleurs pris acte de reconnaissances de dettes passées ŕ l'audience par X.________ en faveur de plusieurs lésés, pour un montant total de plus de 500'000 fr., ainsi que d'une transaction conclue ŕ cette occasion entre lui et l'un des lésés et statué sur des conclusions civiles, allouant ŕ ce titre 1'206'000 fr., avec intéręts, ŕ la société A.________. Saisie d'un recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arręt du 21 octobre 2009. B. Cet arręt retient, en résumé, ce qui suit. B.a Depuis 1988 en tout cas, X.________ a exploité, ŕ Lausanne, plusieurs entreprises actives dans le domaine du conseil financier, sous les raisons individuelles B.________ SA, C.________ et D.________. Par décision du 5 septembre 2002, qui a pris effet le 6 mars 2003, le Président du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne a prononcé la faillite personnelle de X.________, dont les raisons individuelles ont été radiées du registre du commerce. B.b Afin de poursuivre ses activités financičres dans les męmes locaux en dépit de sa faillite personnelle, l'accusé a fondé deux sociétés anonymes, soit E.________ SA et B.________ SA. La premičre, créée le 3 mars 2004 et dont le sičge social, initialement ŕ Fribourg, a été transféré rapidement ŕ Lausanne, avait pour but "le placement, la gestion et le stockage de liquidités pendant de courtes durées et l'étude des possibilités de changes de diverses monnaies". Le seconde, créée le 16 mars 2004 et dont le sičge social, initialement aussi ŕ Fribourg, a également été transféré ŕ Lausanne, avait pour but "le conseil en placements, l'organisation de paiements et la livraison ŕ domicile de fonds des clients, les pręts personnels et garanties de loyers aux personnes privées". Les deux sociétés ont été constituées au moyen du męme capital-actions, de 100'000 fr., avancé puis récupéré par F.________ SA. Aucun bilan d'ouverture n'a été dressé. L'accusé était l'ayant-droit économique des deux sociétés. Peu aprčs leur constitution, il a convaincu sa secrétaire d'en devenir l'administratrice unique. Il a en outre nommé son ancien apprenti comme fondé de pouvoir de B.________ SA. Ces deux personnes ont démissionné, respectivement, le 28 février 2005 et le 29 juin 2006. Les actions qu'elles détenaient l'étaient ŕ titre fiduciaire, pour le compte de l'accusé. En 2008, ce dernier a transféré le sičge de B.________ SA en Valais. La faillite des deux sociétés a été clôturée ŕ fin 2008 et celles-ci ont été radiées du registre du commerce en 2009. Aucune comptabilité de ces deux entreprises n'a jamais été tenue. B.c Dans le cadre de son activité d'exploitation des deux sociétés précitées, l'accusé a créé un environnement propre ŕ mettre en confiance ses clients afin qu'ils lui remettent leur argent, dans la majorité des cas leurs économies, leur indemnité CNA ou leur capital du 2čme pilier. Il passait ensuite avec eux des contrats de placement, qu'il n'avait d'emblée pas l'intention d'exécuter et qu'il n'a d'ailleurs jamais exécutés. Hormis l'un d'eux, qui connaissait l'affectation d'une partie des fonds confiés, aucun de ses clients n'avait l'intention de consentir ŕ des placements ŕ risque. B.d L'accusé a utilisé de trois maničres les sommes d'argent confiées par ses clients. Il a d'abord remboursé des dettes personnelles issues d'affaires plus anciennes, découlant notamment de l'exploitation d'établissements publics. Il a en outre payé des frais liés ŕ l'activité de ses sociétés, soit les loyers, les salaires des employés et des travaux d'aménagement de ses locaux commerciaux, qu'il a transformés en "banque", avec guichet, vitre blindée, coffres-forts et systčme d'alarme. Il a encore pręté de l'argent ŕ des tiers peu scrupuleux ou en proie ŕ de grosses difficultés financičres, dont il ne vérifiait au demeurant pas la solvabilité. Il offrait ces pręts, dont la durée n'était en général pas précisée, ŕ des taux d'intéręt défiant toute concurrence et ne les suivait pas de maničre sérieuse, n'établissant pas de décompte et ne réclamant pas de remboursement. Lorsque les sociétés emprunteuses ont fait faillite, il n'a pas produit sa créance. Ces pręts représentaient environ 25 % des montants confiés. B.e Pour accroître la confiance de ses clients, l'accusé a recouru ŕ divers stratagčmes. Il a notamment indiqué, mensongčrement, dans le rčglement général de placement qu'il remettait aux clients désireux d'investir, que les placements bénéficiaient de solides garanties étatiques. Il assurait en outre ŕ ses clients que les placements étaient garantis par Lloyd's, alors qu'il n'en était rien. Il leur faisait également croire qu'il avait des contacts haut placés ŕ la Banque cantonale vaudoise, au Crédit Suisse ou ŕ la HSBC. Il employait du personnel, créant ainsi une impression de sérieux et de stabilité, alors que c'était exclusivement lui qui s'occupait d'attirer des clients, de leur faire signer les contrats et de "placer" l'argent remis. Il a par ailleurs fait usage de la raison sociale B.________ SA bien avant que cette société ne soit créée, pour donner l'apparence d'une meilleure assise de la relation commerciale. B.f Les victimes ont ainsi été convaincues que l'accusé était digne de confiance et que les placements convenus étaient dépourvus de tout risque. Dans l'impossibilité de leur verser des intéręts ou de les rembourser, celui-ci prétextait des circonstances extraordinaires, établissait de faux décomptes et les remettait aux victimes, afin de leur faire croire que les sommes étaient encore disponibles. Selon les estimations auxquelles, en l'absence de toute comptabilité, il a pu ętre procédé, le total des montants investis auprčs de lui s'est élevé ŕ 2,5 millions de francs au moins. B.g Les faits reprochés ŕ l'accusé ont été relatés sous ch. 2.1 ŕ 2.14 du jugement de premičre instance. Le tribunal a retenu l'escroquerie par métier (art. 146 al. 2 CP) pour les faits mentionnés sous ch. 2.1 ŕ 2.9, la violation de l'obligation de tenir une comptabilité (art. 166 CP) pour ceux mentionnés sous ch. 2.10, le faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP) dans les cas 2.1 ŕ 2.7, 2.9, 2.13 et 2.14 et le défaut de vigilance en matičre d'opérations financičres et droit de communication (art. 305ter al. 1 CP) dans les cas 2.11 et 2.12. B.h La cour cantonale a rejeté dans la mesure oů il était recevable le grief que l'accusé faisait au tribunal d'avoir retenu l'escroquerie, au lieu de l'abus de confiance, dans les cas relatés sous ch. 2.1 ŕ 2.7 du jugement. Elle a confirmé la réalisation de la circonstance aggravante du métier en ce qui concerne l'escroquerie et la réalisation de l'infraction réprimée par l'art. 305ter CP. Elle a estimé que la peine infligée était adéquate et que, s'agissant du sursis, l'accusé avait bénéficié de la solution qui lui était la plus favorable. C. X.________ forme un recours en matičre pénale au Tribunal fédéral. Reprenant les griefs qu'il avait soulevés en instance cantonale, il conclut ŕ ce que le jugement de premičre instance, confirmé par l'arręt attaqué, soit modifié en ce sens qu'il est condamné ŕ une peine privative de liberté de 24 mois, assortie d'un sursis complet d'une durée de 3 ans. Il sollicite l'assistance judiciaire. Des déterminations n'ont pas été requises. Considérant en droit: 1. Le recourant invoque une mauvaise application des art. 138 et 146 CP, au motif que, pour les faits décrits sous ch. 2.1 ŕ 2.7 du jugement de premičre instance, c'est l'abus de confiance, et non l'escroquerie, qui devait ętre retenu. 1.1 Examinant ce grief, la cour cantonale l'a écarté sur la base d'une double motivation. Elle a d'abord constaté qu'il était irrecevable, parce que fondé sur des faits autres que ceux retenus par les premiers juges, sans que le recourant n'ait soulevé de moyen de nullité quant ŕ l'établissement des faits. Elle a ensuite observé qu'il était au demeurant infondé, ce qu'elle a justifié au motif que le recourant avait usé de tromperie astucieuse. 1.2 En pareil cas, c'est-ŕ-dire lorsque la décision entreprise repose sur deux motivations indépendantes, le recourant doit, sous peine d'irrecevabilité, indiquer en quoi chacune d'elles viole le droit (ATF 133 IV 119 consid. 6.3. p. 121). Or, le recourant ne conteste en rien l'objection d'irrecevabilité qui lui a été opposée. En particulier, il ne prétend pas et moins encore n'établit conformément aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF (cf. ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287) que le refus d'entrer en matičre sur son grief violerait ses droits constitutionnels. Il ne s'en prend qu'ŕ la seconde motivation de la cour cantonale, au demeurant par une argumentation qui se réduit largement ŕ contester les faits retenus, notamment quant au contenu de sa conscience et de sa volonté, perdant ainsi de vue que la violation de la loi matérielle ne peut ętre examinée que sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le moyen est par conséquent irrecevable. 2. Le recourant conteste s'ętre rendu coupable d'escroquerie par métier. En bref, il fait valoir qu'on ne peut lui reprocher une attitude fondamentalement asociale, qu'il n'est pas établi qu'il aurait réalisé un chiffre d'affaires important et que le nombre de cas d'escroquerie retenus ne suffit pas pour retenir la circonstance aggravante du métier. 2.1 L'auteur agit par métier lorsqu'il résulte du temps et des moyens qu'il consacre ŕ ses agissements délictueux, de la fréquence des actes pendant une période déterminée ainsi que des revenus envisagés ou obtenus qu'il exerce son activité coupable ŕ la maničre d'une profession, męme accessoire. Il faut que l'auteur se soit, d'une certaine façon, installé dans la délinquance et qu'il aspire ŕ obtenir des revenus relativement réguliers représentant un apport notable au financement de son genre de vie. La question doit ętre examinée au regard de l'ensemble des circonstances du cas concret, parmi lesquelles le nombre ou la fréquence des infractions commises pendant un laps de temps donné, l'élaboration d'un procédé ou d'une méthode, la mise au point d'une organisation, des investissements, etc. (ATF 119 IV 129 consid. 3a p. 132; 116 IV 319 consid. 4 p. 330 ss). 2.2 Il est acquis que le recourant s'est rendu coupable d'escroquerie dans 9 cas, soit ceux mentionnés sous ch. 2.1 ŕ 2.9 du jugement de premičre instance. Selon les constatations de fait cantonales, la période délictueuse s'est étendue sur 7 ans, de 1998 ŕ 2004. Durant cette période, le recourant, qui était ŕ la retraite, a consacré tout son temps et ses efforts aux agissements qui lui sont reprochés. Le total des montants investis peut ętre estimé ŕ 2,5 millions de francs, au minimum. Pour se livrer ŕ ses activités, il a mis au point toute une infrastructure, engageant du personnel, louant et aménageant des locaux, etc. Il a affecté 75 % des fonds confiés au paiement de ses dettes et au fonctionnement de ses sociétés. 2.3 Sur le vu de ces constatations, qui relčvent du fait et lient donc la Cour de céans (cf. art. 105 al. 1 LTF), ainsi que de la jurisprudence précitée, la circonstance aggravante litigieuse est manifestement réalisée. Le recourant s'est livré, durant des années et au préjudice de nombreuses personnes, ŕ une activité d'escroquerie, qu'il a exercée ŕ la maničre d'une profession, pratiquement ŕ plein temps. A cette fin, il a mis en place toute une organisation (création de sociétés, engagement de personnel, location et aménagement de locaux, acquisition de matériel, etc.), dans laquelle il a investi des montants considérables. Il a procédé selon une méthode qu'il avait dűment élaborée. Il s'est enrichi, ŕ concurrence de quelque 75 % des sommes confiées en payant des dettes, donc en diminuant son passif, ainsi qu'en finançant le fonctionnement de ses sociétés. L'arręt attaqué ne viole donc en rien le droit fédéral en retenant que le recourant a agi par métier. Au demeurant, l'argumentation que ce dernier y oppose ne va gučre au-delŕ d'une contestation des faits, en particulier des chiffres retenus, de sorte qu'elle est largement irrecevable. 2.4 En conclusion, le moyen doit ętre rejeté, autant qu'il est recevable. 3. Le recourant invoque une violation de l'art. 305ter CP, soutenant que cette infraction n'est pas réalisée. 3.1 L'art. 305ter al. 1 CP réprime le comportement de celui qui, dans l'exercice de sa profession, aura accepté, gardé en dépôt ou aidé ŕ placer ou ŕ transférer des valeurs patrimoniales appartenant ŕ un tiers et qui aura omis de vérifier l'identité de l'ayant droit économique avec la vigilance que requičrent les circonstances. Sur le plan objectif, cette infraction suppose la réalisation de trois conditions. L'auteur doit avoir agi dans l'exercice d'une profession en rapport avec la gestion du patrimoine d'autrui; il s'agit d'une notion large, englobant toute activité exercée réguličrement dans le secteur financier (cf. ATF 129 IV 338 consid. 2.3 p. 340/341, 329 consid. 2.2 p. 331). Il faut en outre qu'il ait accompli un acte de gestion du patrimoine d'autrui; ŕ cet égard, l'art. 305ter CP mentionne la réception, la conservation ainsi que l'aide au placement ou au transfert de valeurs patrimoniales, mais cette liste n'est pas exhaustive (ATF 134 IV 307 consid. 2.3 p. 311). Il faut encore qu'il ait omis de vérifier l'identité de l'ayant droit économique, malgré l'existence d'indices donnant ŕ penser que le contractant n'est pas l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales (ATF 134 IV 307 consid. 2.1 p. 310; 125 IV 139 consid. 3b p. 142). Du point de vue subjectif, l'infraction est intentionnelle, le dol éventuel étant toutefois suffisant. 3.2 Avec raison, le recourant ne conteste pas avoir agi dans le cadre d'une activité exercée réguličrement dans le domaine financier et avoir accompli des actes de gestion au sens de l'art. 305ter CP. Il ne nie pas non plus s'ętre abstenu de vérifier l'identité de l'ayant droit économique des fonds qui lui étaient remis. Il soutient toutefois qu'il n'avait pas ŕ le faire, se prévalant ŕ cet égard de l'art. 18 de l'ordonnance de l'autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 6 novembre 2008 sur la prévention du blanchiment d'argent et du financement du terrorisme dans les autres secteurs financiers (OBA-FINMA 3; RS 955.033.0), applicable ŕ l'activité qu'il a exercée en vertu de l'art. 2 al. 3 de la loi fédérale sur la blanchiment d'argent (LBA; RS 955.0), et que, de toute maničre, il n'a agi que par négligence, et non intentionnellement. 3.3 Comme l'a observé la cour cantonale, l'OBA-FINMA 3 est postérieure aux faits reprochés au recourant, qui ne saurait dčs lors s'en prévaloir. Les juges cantonaux ont constaté que, dans les deux cas d'infraction ŕ l'art. 305ter CP retenus ŕ sa charge, soit ceux mentionnés sous ch. 2.11 et 2.12 du jugement de premičre instance, le recourant pouvait et devait avoir des doutes sur l'identité entre son cocontractant et l'ayant droit économique des fonds ou devait voir des indices possibles de blanchiment. Ces constatations relčvent du fait, de sorte que le recourant, qui n'en démontre pas l'arbitraire et ne l'a d'ailleurs pas non plus fait en instance cantonale, n'est pas recevable ŕ s'en écarter. Dans ces conditions, celui-ci devait procéder ŕ l'identification de l'ayant droit des fonds en question. Or, il est établi et incontesté qu'il ne l'a pas fait. Compte tenu de son expérience en la matičre, le recourant ne saurait soutenir qu'il ignorait son obligation de vérifier l'identité de l'ayant droit économique des fonds. Dčs lors et au vu de son comportement, il pouvait ętre admis, sans violation du droit fédéral, qu'il a ŕ tout le moins agi par dol éventuel. 3.4 Les éléments constitutifs de l'infraction litigieuse sont ainsi tous réalisés. Partant, le moyen doit ętre écarté. 4. Le recourant se plaint de la peine qui lui a été infligée. Il reproche aux juges cantonaux de n'avoir pas suffisamment tenu compte de divers éléments qui lui sont favorables, lesquels eussent dű conduire ŕ prononcer une sanction moins sévčre, de 24 mois de privation de liberté au maximum, assortie d'un sursis complet. 4.1 Dans la mesure oů le recourant conteste toute volonté d'enrichissement, soutenant n'avoir agi que dans l'intéręt de ses victimes, il s'écarte, une fois de plus, des constatations de fait cantonales, de sorte que sa critique est irrecevable. S'agissant de son espoir de "se refaire" afin de rembourser des créanciers antérieurs, il ne l'autorisait certes pas ŕ dépouiller de nombreuses autres personnes et ne minimise donc en rien sa faute. Quant ŕ la prise de conscience de ses actes, elle a été relativisée ŕ juste titre au vu des faits retenus ŕ cet égard par les juges cantonaux, tels qu'ils ressortent de la page 17 de l'arręt attaqué et des pages 40 et 41 du jugement de premičre instance. L'absence d'antécédents du recourant a au demeurant dűment été prise en compte. Pour le surplus, ce dernier argue vainement du fait qu'il est actuellement âgé de 80 ans. Il a commencé son activité délictueuse en 1998, alors qu'il était âgé de 68 ans, et l'a poursuivie, pendant quelque 7 ans, jusqu'ŕ l'âge de 74 ans. Il ne l'a interrompue que suite ŕ l'intervention de la police et il a été constaté qu'il continuait, au moment du jugement, ŕ exercer des activités pour le moins douteuses. Rien n'indique par ailleurs que son état de santé ferait obstacle ŕ l'exécution de la peine qui lui a été infligée, dont la part ferme a été fixée ŕ 6 mois. 4.2 La culpabilité du recourant a été qualifiée ŕ juste titre de lourde. Il doit répondre d'escroquerie par métier, qui est passible d'une peine pouvant aller jusqu'ŕ 10 ans de privation de liberté, ŕ laquelle viennent s'ajouter d'autres infractions, justifiant une aggravation de la sanction ŕ raison du concours (art. 49 al. 1 CP). Il a, sans scrupules, dépouillé de nombreuses victimes de sommes qui représentaient souvent les économies de toute une vie. Il a manifesté une volonté délictueuse particuličrement intense, agissant de maničre durable, constante et méthodique. Il a essentiellement été mű par la vanité, l'argent étant ŕ ses yeux l'expression de la réussite. En sa faveur, il ne peut gučre invoquer qu'une prise de conscience partielle de ses actes et son absence d'antécédents. Dans ces conditions, la peine de 27 mois de privation de liberté qui lui a été infligée, laquelle a été arrętée sur la base de critčres pertinents et correctement appréciés, n'est certes pas ŕ ce point sévčre que les juges cantonaux doivent se voir reprocher un abus de leur pouvoir d'appréciation. Elle ne viole donc pas le droit fédéral. 4.3 Vu la quotité, supérieure ŕ 2 ans, de la peine privative de liberté prononcée, un sursis complet est exclu (cf. art. 42 al. 1 CP), la durée, de 6 mois, du sursis partiel accordé correspondant au reste au maximum légal susceptible d'ętre octroyé (cf. art. 43 al. 3 CP). 5. Le recours doit ainsi ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable. Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées ŕ l'échec, l'assistance judiciaire ne peut ętre accordée (cf. art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, devra donc supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois arręté en tenant compte de sa situation financičre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. La requęte d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 800 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 16 avril 2010 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: La Greffičre: Favre Angéloz