Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_166/2015 Urteil vom 30. Juni 2015 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber M. Widmer. Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Luginbühl, Beschwerdeführer, gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Strafzumessung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 19. August 2014. Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X.________ am 19. August 2014 zweitinstanzlich wegen gewerbsmässiger und teilweise bandenmässiger Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Geldwäscherei, Hehlerei und Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von 46 Monaten, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Kriminalgerichts Luzern vom 27. Oktober 2006. Die damals bedingt verhängte Gefängnisstrafe von 17 Monaten und 10 Tagen wurde nicht vollzogen, sondern die Probezeit um 1 Jahr verlängert. B. X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben. Er sei bei einer Probezeit von vier Jahren mit einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten und einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen zu belegen, wobei diese Strafen je zur Hälfte bedingt auszusprechen seien. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. 1.1. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 134 IV 17 E. 2.1; zum alten Recht: BGE 129 IV 6 E. 6.1; 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a). 1.2. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Strafzumessung zuerst die Delikte, welche der Beschwerdeführer nach dem Urteil des Kriminalgerichts Luzern vom 27. Oktober 2006 beging. Für die qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz bestimmt sie eine Einsatzstrafe von 46 Monaten. Diese erhöht sie für die Geldwäscherei um 2 Monate, für die Hehlerei um 1 Monat und für den Betrug um 4 Monate. Die hypothetische Gesamtstrafe für die nach dem 27. Oktober 2006 begangenen Delikte beträgt somit 53 Monate. Sodann wertet die Vorinstanz die Straftaten, welche der Beschwerdeführer vor dem Urteil des Kriminalgerichts Luzern vom 27. Oktober 2006 verübte. Sie übernimmt die Gesamtstrafe des Kriminalgerichts Luzern von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis und erhöht diese für die zuvor begangenen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz um 13 Monate. Da nur 1 Monat des rund 13 Monate dauernden Betrugs vor dem Urteil des Kriminalgerichts Luzern liege, betrachtet ihn die Vorinstanz als gänzlich danach begangen, zumal sich diese Betrachtungsweise für den Beschwerdeführer nicht negativ auswirke. So resultiert eine hypothetische Gesamtstrafe von 30 Monaten und 10 Tagen. Davon zieht die Vorinstanz die durch das Kriminalgericht Luzern ausgesprochenen 17 Monate und 10 Tage Gefängnisstrafe ab, womit die hypothetische Zusatzstrafe 13 Monate beträgt. Schliesslich erhöht die Vorinstanz die hypothetische Gesamtstrafe für die nach dem Urteil des Kriminalgerichts Luzern begangenen Delikte von 53 Monaten um die hypothetische Zusatzstrafe für die davor begangenen Delikte. Dabei berücksichtigt sie 9 Monate der zuvor veranschlagten 13 Monate. Dies ergibt eine teilweise Zusatzstrafe von 62 Monaten. Aufgrund des Verschlechterungsverbots bestätigt die Vorinstanz die erstinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe von 46 Monaten. 2. 2.1. 2.1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Gesamtstrafe bundesrechtswidrig gebildet. 2.1.2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Straftat (Einsatzstrafe) und erhöht sie in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen (Gesamtstrafe). Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei gleichartigen Strafen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Geld- und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1). Das Gericht kann auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde (BGE 138 IV 120 E. 5.2; 137 IV 249 E. 3.4.2). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genügt nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2 mit Hinweisen). Sind die verschiedenen Straftaten zeitlich und sachlich derart eng miteinander verknüpft, dass sie sich nicht sinnvoll auftrennen und für sich allein beurteilen lassen, verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie diese in einem Gesamtzusammenhang würdigt (vgl. Urteil 6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 4.4). 2.1.3. Die Vorinstanz erwägt, für die qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sei zwingend eine Freiheitsstrafe zu verhängen. An die Gefängnisstrafe, welche das Kriminalgericht Luzern ausgesprochen habe, sei sie gebunden. Eine Freiheitsstrafe sei auch für die Geldwäscherei auszufällen, da diese mit den Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in einem engen Zusammenhang stehe und auf einem einheitlichen Tatentschluss basiere. Da somit für alle Straftaten eine Freiheitsstrafe auszusprechen sei, seien die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafe und eine teilweise Zusatzstrafe erfüllt. 2.1.4. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Geldwäscherei in einem engen Zusammenhang mit den Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz steht. Dass die Geldwäscherei nicht als mitbestrafte Nachtat gilt, sondern als zusätzliches Delikt separat zu sanktionieren ist (Urteil 6B_291/2012 vom 16. Juli 2013 E. 5.2), ändert daran nichts. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers kann dem Drogenhandel und der Geldwäscherei durchaus derselbe Tatentschluss zugrunde liegen. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Entschluss zur Geldwäscherei erst möglich sein sollte, nachdem Einnahmen aus dem Drogenhandel resultieren. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist es vertretbar, dass die Vorinstanz die Vermögensdelikte Betrug und Hehlerei mit einer Freiheitsstrafe ahndet, nachdem er sich selbst von einer früheren Freiheitsstrafe wegen Diebstahls nicht beeindrucken liess (vgl. Urteile 6B_128/2011 vom 14. Juni 2011 E. 3.4; 6B_712/2010 vom 13. Dezember 2010 E. 3). 2.2. 2.2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots und bringt vor, der Begriff der Gewerbsmässigkeit impliziere, dass ein Unternehmen möglichst gewinnstrebig sowie professionell geleitet werde und dass mögliche Risiken vorausschauend kalkuliert würden. Dies gelte auch für eine illegale Unternehmung. Dass der Beschwerdeführer Denker und Lenker war, dass er Personal rekrutierte und Pläne für den Fall einer Verhaftung schmiedete, gehöre notorisch zu jedem gewerbsmässigen Handeln. Ein illegales Unternehmen werde nicht anders geführt als ein legales, die Unterscheidung liege einzig in der Tätigkeit und im Zweck der Unternehmung. Sämtliche durch die Vorinstanz festgehaltenen Umstände im Rahmen der Verwerflichkeit des Handelns gehörten zum Begriff und damit zur Qualifikation der Gewerbsmässigkeit und hätten zum erweiterten Strafrahmen von Art. 19 Ziff. 2 aBetmG geführt. Die entsprechenden Umstände hätten ihm nicht oder zumindest nicht in derartigem Ausmass zur Last gelegt werden dürfen. 2.2.2. Die Vorinstanz erwägt unter dem Titel der Verwerflichkeit des Handelns, der Beschwerdeführer sei in jeder Beziehung Dreh- und Angelpunkt des Hanfhandels gewesen. Er habe als Kopf der Bande die Aufträge erteilt und sei Initiant, Denker und Lenker des von Anfang an illegalen Unternehmens gewesen. Er sei professionell vorgegangen, indem er unterschiedliche Anbauvarianten wählte, Anbauflächen akquirierte, zahlreiche Helfer rekrutierte und Strohmänner sowie Strohfirmen einsetzte. Er habe seine Familie in das illegale Geschäft gezogen, wobei wenig ändere, dass die Familienangehörigen mehr oder weniger freiwillig mitwirkten; jedenfalls zeuge sein Verhalten von einer gewissen Rücksichtslosigkeit. Darüber hinaus habe er Pläne für den Fall der Verhaftung geschmiedet. Das Investitionsvolumen und der Organisationsaufwand seien gross gewesen. 2.2.3. Das Doppelverwertungsverbot versagt es dem Gericht, Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund zu berücksichtigen, ansonsten dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugute gehalten würde. Dem Gericht ist es aber nicht verwehrt, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (BGE 120 IV 67 E. 2b; 118 IV 342 E. 2b). Indem die Vorinstanz zum Schluss gelangt, mit Bezug auf die an den Tag gelegte kriminelle Energie liege ein aussergewöhnlich gravierender Fall vor, bleiben ihre Erwägungen im zulässigen Rahmen. 2.3. 2.3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorgehensweise der Vorinstanz führe zu einer unzulässigen doppelten Berücksichtigung seines Vorlebens. Einerseits werde die Vorstrafe des Kriminalgerichts Luzern mit einer Straferhöhung von 15 Monaten sanktioniert, andererseits das erneute Delinquieren während des laufenden Strafverfahrens mit weiteren 7 Monaten. Indessen gehörten beide Strafen integral zum Vorleben des Beschwerdeführers, weshalb eine solcherart vorgenommene doppelte Würdigung Art. 47 StGB verletze. Das Anstaltentreffen zum Verkauf von Hanfstecklingen während des laufenden Strafverfahrens sei lediglich eine Bagatelle, welche eine Erhöhung von 7 Monaten im Rahmen des Nachtatverhaltens nicht rechtfertige. 2.3.2. Die Vorinstanz wertet die Vorstrafe des Kriminalgerichts Luzern als einschlägig und führt aus, der Beschwerdeführer habe mit den neu zu beurteilenden Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schon vor dem Urteil des Kriminalgerichts Luzern begonnen und sie während der Probezeit weitergeführt, was sich erheblich straferhöhend auswirke und zu einer Erhöhung der Einsatzstrafe von 36 auf 51 Monate führe. Ob die Erhöhung der Einsatzstrafe um 15 Monate noch innerhalb des sachrichterlichen Ermessens liegt, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz erachtet zwar eine teilweise Zusatzstrafe von 62 Monaten als angemessen, bestätigt aufgrund des Verschlechterungsverbots aber lediglich die erstinstanzlich festgesetzte Freiheitsstrafe von 46 Monaten (E. 1.2). Ihr Vorgehen wirkt sich somit nicht zu Ungunsten des Beschwerdeführers aus. Die Vorinstanz durfte davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer weder Einsicht noch echte Reue zeigte, indem er während des laufenden Strafverfahrens nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft erneut delinquierte. Die Straferhöhung von 7 Monaten liegt im vorinstanzlichen Ermessensspielraum. 2.4. Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten sorgfältig auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsgründe zutreffend. Dass sie sich dabei von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Die Erwägungen sind ohne weiteres nachvollziehbar. Die daraus gezogenen Schlüsse erweisen sich als einleuchtend und ausreichend begründet. Jedenfalls hat die Vorinstanz mit ihrer Strafzumessung ihr Ermessen nicht verletzt. 2.5. Nicht einzugehen ist bei diesem Ausgang auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zum teilbedingten Vollzug. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers wird mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung getragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 30. Juni 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: M. Widmer