Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_372/2016 Arręt du 22 mars 2017 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Rüedi et Jametti. Greffičre : Mme Paquier-Boinay. Participants ŕ la procédure X.________, représenté par Me Christophe Tafelmacher, avocat, recourant, contre Ministčre public central du canton de Vaud, intimé. Objet Tentative d'entrave ŕ l'action pénale; arbitraire; fixation de la peine; sursis, recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 22 décembre 2015. Faits : A. Par jugement du 26 juin 2015, le Tribunal criminel de l'arrondissement de Lausanne a reconnu X.________ coupable de séjour illégal et de tentative d'entrave ŕ l'action pénale et l'a condamné ŕ une peine privative de liberté ferme de 10 mois. B. Par jugement du 22 décembre 2015, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis l'appel de X.________. Abandonnant la qualification d'entrave ŕ l'action pénale pour certains actes retenus ŕ son encontre, elle a réduit ŕ 8 mois la durée de la peine privative de liberté. Les faits ŕ l'origine de cette condamnation sont en substance les suivants. X.________, ressortissant kosovar né en 1958, marié et pčre de quatre enfants qui vivent au Kosovo, a demandé l'asile en Suisse mais ne l'a pas obtenu. En 2011, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours qu'il avait formé contre la décision de refus. Un délai au 13 juin 2011 lui avait été imparti pour quitter la Suisse avant que l'exécution du renvoi ne soit suspendue le 21 novembre 2011. Le 29 octobre 2012, A.________ a tué son beau-frčre, B.________. Le lendemain, X.________ s'est rendu ŕ C.________, oů se trouvaient A.________ et sa maîtresse afin de prendre en charge cette derničre et de la ramener ŕ son domicile ŕ D.________. A cette occasion, il a été convenu que la maîtresse de A.________ remettrait certains de ses meubles ŕ X.________ afin qu'il les vende pour recueillir de l'argent destiné ŕ financer la cavale de A.________. Dčs son arrivée ŕ son domicile, elle a effectivement remis des meubles ŕ X.________ qui a immédiatement entrepris des démarches en vue de les vendre. Entendu par la police le 1er novembre 2012 en tant que personne appelée ŕ donner des renseignements dans le cadre de l'enquęte consécutive ŕ l'homicide commis par A.________, X.________, qui ignorait que ce dernier et sa maîtresse avaient été interpellés quelques heures auparavant, n'a pas répondu aux enquęteurs de maničre conforme ŕ la vérité. Dans le dessein de ne pas fournir d'informations susceptibles de mener ŕ l'arrestation de A.________, il a affirmé ne plus avoir eu de contact avec ce dernier depuis le 28 octobre 2012. Par ailleurs, entre le 14 juin et le 20 novembre 2011, X.________ a séjourné sur le territoire suisse sans ętre titulaire d'un permis d'établissement ni d'un permis de séjour. C. X.________ forme un recours en matičre pénale au Tribunal fédéral contre le jugement de la Cour d'appel pénale. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement ŕ la réforme du jugement attaqué en ce sens qu'il est condamné ŕ une peine privative de liberté ŕ fixer ŕ dire de justice mais n'excédant pas 7 mois avec sursis complet pendant 2 ans et subsidiairement au renvoi de la cause ŕ la cour cantonale pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants. Il sollicite en outre l'assistance judiciaire. Considérant en droit : 1. Invoquant les art. 95, 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, le recourant soutient que certains faits ont été constatés de maničre manifestement inexacte et arbitraire. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), dont il ne peut s'écarter que s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte, soit pour l'essentiel de façon arbitraire, ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 et 97 al. 1 LTF). La notion d'arbitraire a été rappelée récemment dans l'ATF 141 IV 305 consid. 1.2 p. 308 s., auquel on peut se référer. En bref, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou męme critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat. En matičre d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre ŕ modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 et les références p. 266). Le Tribunal fédéral n'entre en matičre sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux que s'ils ont été invoqués et motivés de maničre précise (art. 106 al. 2 LTF). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1 p. 253). La correction du vice soulevé doit en outre ętre susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF; ATF 141 IV 317 consid. 5.4 p. 324 et les arręts cités). 1.1. Le recourant soutient que c'est de maničre arbitraire que la cour cantonale a admis que la vente de meubles de la maîtresse de A.________ était destinée ŕ recueillir de l'argent pour favoriser la fuite de ce dernier. Sa critique sur ce point consiste essentiellement ŕ opposer sa propre version des faits ŕ celle retenue par la cour cantonale. Il invoque deux éléments de preuve. Il s'agit d'une part d'un témoignage de la maîtresse de A.________, qui déclare que d'aprčs ce qu'elle a compris d'une conversation entre ce dernier, l'ami qui l'hébergeait et le recourant il était question qu'elle donne des meubles au recourant pour le remercier du respect qu'il avait toujours eu envers elle. Pour sa part, l'ami chez qui il s'était réfugié a affirmé que A.________ et sa maîtresse parlaient de vendre une voiture et de liquider la télévision et des meubles car ils avaient des problčmes avec l'appartement et souhaitaient s'installer ailleurs. Ces deux déclarations, qui ne concordent au demeurant pas entre elles, ne sont pas de nature ŕ faire considérer comme insoutenables les constatations de la cour cantonale selon lesquelles la vente des meubles, que le recourant ne conteste pas avoir tentée, n'avait pas de sens dans l'hypothčse oů ceux-ci lui étaient offerts par gratitude et étaient les bienvenus compte tenu des conditions modestes de l'appartement dans lequel il vivait comme il l'a lui-męme affirmé, mais qu'elle se comprenait aisément dans le contexte du projet de fuite du recourant qui se savait recherché et avait besoin d'argent. 1.2. Le recourant prétend que c'est de maničre arbitraire que la cour cantonale a constaté qu'il se serait rendu ŕ plusieurs reprises au Kosovo en se légitimant au moyen d'un passeport kosovar valable, passeport qu'il aurait caché aux autorités suisses. Sur ce point également le recourant cherche principalement ŕ opposer sa propre version des faits ŕ celle retenue par la cour cantonale. Il reproche ŕ cette derničre de s'ętre fondée exclusivement sur une décision rendue le 21 novembre 2014 par le Comité contre la torture, lequel se serait limité ŕ reporter les allégations du Secrétariat d'Etat aux migrations d'une part et celles du recourant d'autre part. Il n'en demeure pas moins que les seules affirmations du recourant, qui prétend une nouvelle fois n'avoir pas quitté la Suisse depuis 2007 et avoir perdu son passeport, qui était de surcroît échu depuis 2006, ne sauraient faire apparaître les constatations de la cour cantonale comme arbitraire. Il n'y a en effet rien d'insoutenable ŕ préférer la version des faits fournie par une autorité dont l'impartialité n'est pas mise en doute ŕ celles de l'intéressé, qui a un intéręt évident ŕ faire admettre la sienne et a par ailleurs menti ŕ plusieurs reprises au cours de la procédure. Dans ce contexte, le recourant évoque le principe " in dubio pro reo ". Invoqué en relation avec l'appréciation des preuves et la constatation des faits, ce principe n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 138 V 74 consid. 7 p. 82), de sorte que le grief doit également ętre rejeté sous cet angle, dans la mesure oů il serait recevable au regard de l'art. 106 al. 2 LTF. Le recourant se plaint de ce que la cour cantonale se serait abstenue de faire usage de son pouvoir d'instruction. Il n'indique toutefois pas par une motivation satisfaisant aux exigences de l'art. 106 al. 2 respectivement 42 al. 2 LTF quel droit aurait ainsi été violé. 1.3. Le recourant fait valoir que la vision extręmement négative que la cour cantonale a de lui est insoutenable au vu des pičces du dossier. Sur ce point également, son argumentation est de nature appellatoire, le recourant cherchant une nouvelle fois ŕ substituer son appréciation de la situation ŕ celle de la cour cantonale. En effet les pičces du dossier sur lesquelles il fonde son grief sont essentiellement ses propres déclarations faites au cours de la procédure, confirmées par A.________ s'agissant de son intervention dans le cadre du litige conjugal entre celui-ci et son épouse. Il ne s'agit pas d'éléments propres ŕ faire apparaitre les constatations de la cour cantonale comme arbitraires. 1.4. Le recourant soutient que la cour cantonale aurait nécessairement dű retenir qu'il n'avait pas d'antécédents pénaux hormis une condamnation, en 2008, pour infraction ŕ la LEtr. C'est précisément ce qu'elle a constaté puisque le jugement relčve que " l'extrait du casier judiciaire de X.________ fait état d'une condamnation ŕ une peine pécuniaire de 90 jours-amende ŕ 30 fr. le jour-amende, avec sursis pendant deux ans, prononcée le 1er octobre 2008 par le Bezirksamt d'Aarau, pour infraction ŕ la LEtr (incitation ŕ l'entrée, ŕ la sortie ou au séjour illégal) ". Pour le surplus, le recourant ne présente pas une argumentation satisfaisant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF de sorte que le grief est mal fondé dans la mesure oů il n'est pas irrecevable. 1.5. Enfin, le recourant se plaint de l'absence de constatations relatives ŕ son comportement prétendument irréprochable depuis les faits. Sur ce point également, le recourant ne fait qu'opposer sa propre version des faits ŕ celle retenue par la cour cantonale. 2. Le recourant soutient que sa condamnation viole l'art. 115 LEtr. Cette disposition punit quiconque contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5 LEtr) (let. a) ou séjourne illégalement en Suisse, notamment aprčs l'expiration de la durée du séjour non soumis ŕ autorisation ou du séjour autorisé (let. b). La punissabilité du séjour irrégulier selon l'art. 115 al. 1 let. b LEtr suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine, par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de ses ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité (cf. ATF 130 II 56 consid. 4.1.3 p. 61; arręt 6B_783/2011 du 2 mars 2012 consid. 1.3). En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (arręts 6B_482/2010 du 7 octobre 2010 consid. 3.2.2 et les références citées; 6B_85/2007 du 3 juillet 2007 consid. 2.3). L'art. 115 al. 1 let. b LEtr est en revanche applicable lorsqu'un retour dans le pays d'origine est en principe possible. Tel est le cas lorsqu'un départ de Suisse n'est pas exclu par des circonstances externes, sur lesquelles ni l'intéressé ni l'autorité n'ont d'influence, mais ne peut pas intervenir uniquement parce que l'étranger concerné ne veut pas quitter la Suisse et fait échouer toute possibilité de retour légal dans son pays d'origine, notamment en se refusant ŕ collaborer dans la mesure que l'on peut attendre de lui et en ne présentant pas les papiers nécessaires (arręt 6B_482/2010 du 7 octobre 2010 consid. 3.2.3). Il ressort des constatations de la cour cantonale, qui échappent au grief d'arbitraire (cf. consid. 1.2 ci-dessus), que le recourant s'est rendu ŕ plusieurs reprises au Kosovo en se légitimant au moyen d'un passeport de cet Etat alors qu'il prétendait avoir perdu ce document. Dans ces circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en condamnant le recourant en application de l'art. 115 LEtr et le grief du recourant, qui repose entičrement sur la prémisse qu'il ne disposait pas de documents d'identité valables, doit ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable. 3. Le recourant reproche ŕ la cour cantonale d'avoir violé l'art. 47 CP en lui infligeant une peine excessivement lourde. 3.1. Les rčgles générales régissant la fixation de la peine (art. 47 CP) ont été rappelées dans les arręts publiés aux ATF 141 IV 61 et 136 IV 55, auxquels on peut se référer. Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral, qui examine l'ensemble de la question d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'intervient que lorsque l'autorité cantonale a fixé une peine en dehors du cadre légal, si elle s'est fondée sur des critčres étrangers ŕ l'art. 47 CP, si des éléments d'appréciation importants n'ont pas été pris en compte ou, enfin, si la peine prononcée est exagérément sévčre ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation. 3.2. La cour cantonale a retenu que le recourant devait ętre sanctionné pour deux tentatives d'entrave ŕ l'action pénale, dont l'une sous la forme du délit impossible, et pour un séjour illégal d'une durée d'un peu plus de cinq mois. Elle a notamment relevé qu'il avait cherché ŕ couvrir la fuite d'un assassin et qu'il n'avait dit la vérité que lorsqu'il ne pouvait vraiment plus faire autrement eu égard aux éléments de preuve dont disposaient les autorités. L'argumentation du recourant est dénuée de pertinence lorsqu'il prétend que seule une tentative d'entrave ŕ l'action pénale sous la forme du délit impossible doit lui ętre imputée. Elle est en outre irrecevable car elle repose sur des éléments de fait qui ne ressortent pas du jugement attaqué dans la mesure oů il soutient qu'il doit ętre considéré comme une personne altruiste qui a toujours su considérer les événements avec un sens moral. Il se prévaut par ailleurs de ses antécédents pénaux peu nombreux. Cet élément n'a pas été méconnu par la cour cantonale qui a relevé que son casier judiciaire ne faisait état que d'une condamnation pour infraction ŕ la LEtr. Le recourant reproche ŕ la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte de son comportement depuis les faits du 29 octobre 2012, qu'il qualifie d'irréprochable. Il omet le fait que son comportement au cours de la procédure ne parle pas en sa faveur car il démontre qu'il n'a absolument pas pris conscience de la gravité de ses actes, qu'il continue ŕ minimiser quand il ne les nie pas. Quoi qu'il en soit, un bon comportement doit pouvoir ętre escompté de tout un chacun, de sorte que le recourant ne saurait en tirer un quelconque argument. Le recourant n'indique donc aucun élément susceptible d'influer sur la peine qui aurait ŕ tort été omis ou pris en considération. Par ailleurs, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas, la peine privative de liberté de 8 mois qui lui a été infligée n'apparaît pas exagérément sévčre au point de constituer un abus du large pouvoir d'appréciation dont disposait l'autorité précédente. 4. Le recourant reproche ŕ la cour cantonale d'avoir violé l'art. 42 CP en refusant de le mettre au bénéfice du sursis complet. Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en rčgle générale l'exécution d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Pour l'octroi ou le refus du sursis, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature ŕ détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit ętre tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit ętre posé sur la base de tous les éléments propres ŕ éclairer l'ensemble du caractčre du prévenu et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier ŕ certains critčres et d'en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185 s.). Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de maničre suffisante (cf. art. 50 CP). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés. Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais la rčgle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF 135 IV 180 consid. 2.1 p. 185 s. et les références citées). Dans la mesure oů le recourant soutient que le pronostic défavorable posé par la cour cantonale repose sur des faits constatés arbitrairement et oů il se prévaut d'un comportement en détention irréprochable, son argumentation est irrecevable car elle repose sur des éléments de fait qui ne ressortent pas du jugement attaqué, étant rappelé que le grief d'arbitraire a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Pour le surplus, le recourant reproche ŕ la cour cantonale d'avoir fondé son refus du sursis entičrement sur l'aide apportée ŕ A.________ et prétend qu'il s'agit d'un acte isolé ne permettant pas de fonder un pronostic défavorable. La cour cantonale a relevé que le recourant était en état de récidive spéciale s'agissant des infractions ŕ la LEtr puisqu'il avait déjŕ fait l'objet en 2008 d'une condamnation ŕ une peine pécuniaire avec sursis pour une telle infraction. Elle a par ailleurs noté qu'il était signalé au Kosovo pour avoir été en possession d'une arme illégale. Elle mentionne en outre son défaut de collaboration ŕ l'enquęte et l'absence de prise de conscience de la gravité de ses actes. Dans la mesure oů elle n'est pas irrecevable, l'argumentation du recourant est mal fondée; elle tend encore ŕ minimiser les faits qui lui sont reprochés. Contrairement ŕ ce qu'il allčgue, il ne s'agit pas d'un cas unique puisqu'il a ŕ répondre non seulement de deux tentatives d'entrave ŕ l'action pénale, qui en sont restées au stade de la tentative en raison des circonstances et pas ŕ la suite d'un désistement qui pourrait dénoter une prise de conscience de sa part, mais encore d'une nouvelle infraction ŕ la LEtr. Compte tenu de l'ensemble des circonstances relevées par la cour cantonale et particuličrement de l'absence de prise de conscience de la gravité de ses actes de la part du recourant, celle-ci n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en posant un pronostic défavorable, étant précisé que eu égard ŕ la durée de la peine prononcée un sursis partiel n'entrait pas en considération conformément ŕ l'art. 43 al. 1 CP. 5. Il résulte de ce qui précčde que le recours doit ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable. Comme les conclusions étaient vouées ŕ l'échec, l'assistance judiciaire ne peut ętre accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant qui succombe supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financičre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1600 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois. Lausanne, le 22 mars 2017 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys La Greffičre : Paquier-Boinay