Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_38/2018 Urteil vom 28. November 2018 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Rüedi, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Moses. Verfahrensbeteiligte Bundesanwaltschaft, Beschwerdeführerin, gegen X.________, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Caroline Ehlert, Beschwerdegegner. Gegenstand Gewerbsmässiger Diebstahl; mehrfache, teilweise versuchte Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses; Ersatzforderung; Strafzumessung, Beschwerde gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts, Strafkammer, vom 27. Oktober 2017 (SK.2017.36). Sachverhalt: A. X.________ soll gemäss Anklage in seiner Funktion als Mitarbeiter des Briefzentrums Zürich-Mülligen zwischen dem 1. Juli 2015 bzw. dem 3. August 2015 bis zu seiner Festnahme am 14. März 2016 jede zweite Woche an insgesamt 70 Tagen in der Frühschicht eine unbestimmte Zahl, jedoch mindestens 4'060 zur Weiterleitung nach Australien sortierte IBRS-Sendungen (International Business Reply Service) mit dem Aufdruck "reply paid" entwendet haben. Dabei handle es sich regelmässig um Lotterieanmeldungen, welchen Bargeldbeträge zwischen Fr. 10.-- und Fr. 100.-- beigelegt seien. Die Deliktssumme betrage gesamthaft mindestens Fr. 122'500.--. B. Das Bundesstrafgericht sieht den Anklagesachverhalt für die Zeit nach dem 18. Januar 2016 als erwiesen an. Es erklärte X.________ am 27. Oktober 2017 des gewerbsmässigen Diebstahls und der mehrfachen Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses sowie des Versuchs dazu schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten, einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 130.-- und einer Busse von Fr. 7'800.--. Zusätzlich verpflichtete das Bundesstrafgericht X.________ zur Zahlung einer Ersatzforderung zugunsten der Eidgenossenschaft in der Höhe von Fr. 22'500.--. C. Die Bundesanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, X.________ sei für den gesamten Zeitraum zwischen dem 3. August 2015 und dem 14. März 2016 schuldig zu erklären und angemessen zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bundesstrafgericht zurückzuweisen. D. X.________ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen; für das Verfahren vor dem Bundesgericht sei ihm die amtliche Verteidigung, eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Das Bundesstrafgericht reichte eine Stellungnahme ein. Erwägungen: 1. 1.1. Die Beschwerdeführerin erhebt mehrere Rügen im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung. Für den angeklagten Tatzeitraum vom 1. Januar 2016 bis zum 14. März 2016 macht sie geltend, dass die Vorinstanz in willkürlicher Weise von 50 statt 58 entwendeten Briefsendungen pro Delikt ausgehe. 1.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 141 IV 305 E. 1.2). Eine entsprechende Rüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 142 III 364 E. 2.4). Die Vorinstanz erwägt, dass der Beschwerdegegner eingeräumt habe, pro Mal 10 bis 50 Sendungen weggenommen zu haben. Am 14. März 2016 seien 58 Briefe an seinem Arbeitsplatz sichergestellt worden. Es sei daher davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner in den 15 Frühschichten vom 18. Januar 2016 bis zum 2. März 2016 jeweils 50 und nicht zwischen 10 und 50 Briefe entwendet habe. Die Gesamtzahl der betroffenen Sendungen betrage somit 750 (Urteil, S. 42). Die Beschwerdeführerin bringt im Einzelnen vor, dass am 14. März 2016 58 Briefe am Arbeitsplatz des Beschwerdegegners sichergestellt worden seien. Letzterem sei im Laufe der Untersuchung drei Mal die Frage gestellt worden, wie viele Briefe er entwendet habe. In der ersten Einvernahme habe der Beschwerdegegner die Frage damit beantwortet, dass er keine Ahnung habe. Das zweite Mal habe er gesagt, jeweils 10 bis 50 Briefe weggenommen zu haben. Das dritte Mal habe er bestritten, irgendwelche Briefe an sich genommen zu haben. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass der Beschwerdegegner die Frage drei Mal unterschiedlich beantwortet habe und korrigiere die Anzahl entwendeter Briefe pro Delikt auf 50, statt sie bei 58 zu belassen. Zur genauen Zahl der vor dem 14. März 2016 entwendeten Briefe besteht kein direkter Beweis. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner jeweils nicht 50, sondern 58 Briefe entwendet habe, erschöpfen sich in unzulässiger, appellatorischer Kritik. Darauf ist nicht einzutreten. 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz qualifiziere die Tat vom 14. März 2016 zu Unrecht lediglich als unvollendeten Versuch. Dies ungeachtet des Urteilsdispositivs, in welchem an keiner Stelle von einer teilweise versuchten Tatbegehung im Zusammenhang mit Diebstahl die Rede sei. 2.2. Der Beschwerdegegner wurde am 14. März 2016 im Briefzentrum Zürich-Mülligen festgenommen. An seinem Arbeitsplatz wurden an jenem Tag 58 Briefe sichergestellt, die er zuvor im Bereich, in welchem die IBRS-Sendungen sortiert werden, weggenommen hatte. Die Vorinstanz qualifiziert diesen Vorgang als versuchten Diebstahl (Urteil, S. 43 f.). Die Vorinstanz erwägt ebenfalls, dass der Versuch im gewerbsmässigen Kollektivdelikt aufgeht, wenn der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte begeht und dabei gewerbsmässig handelt. Dies sei vorliegend der Fall, zumal sich der versuchte Diebstahl vom 14. März 2016 im Handlungsablauf nicht von den vollendeten Straftaten unterscheide, die der Beschwerdegegner vor diesem Datum begangen habe (Urteil, S. 46). Die Beschwerdeführerin lässt diesen zweiten Teil der vorinstanzlichen Urteilsbegründung unerwähnt. Eine Beschwerdebegründung, die Teile der vorinstanzlichen Erwägungen ausklammert, genügt den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Überdies setzt die Vorinstanz für den gewerbsmässigen Diebstahl als Kollektivdelikt eine Einsatzstrafe von 12 Monaten fest (Urteil, S. 50 f.). Dem angefochtenen Entscheid ist nicht zu entnehmen und die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die Qualifikation der Tat vom 14. März 2016 als blosser Versuch zu einer Milderung der Strafe geführt habe. In dieser Hinsicht hat die Beschwerdeführerin kein rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheids (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG). Auf die Rüge ist nicht einzutreten. 3. 3.1. Unter dem Abschnitt "Sachverhalt betr. Deliktszeitraum vom 1. Januar 2016 bis 14. März 2016" rügt die Beschwerdeführerin ebenfalls, die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass der Beschwerdegegner ab Januar 2016 bis zum 14. März 2016 insgesamt 21 Mal in der Frühschicht eingeteilt gewesen sei und entsprechend auch für 21 Taten innerhalb dieses Zeitraums angeklagt worden sei. Der Beschwerdegegner habe in Bezug auf die Anzahl Tage, an welchen er Briefe entwendet habe, widersprüchliche Aussagen gemacht. Dass es 16 Mal gewesen sein könnten, habe er erst eingeräumt, nachdem ihm mitgeteilt worden sei, dass in Bezug auf diese Tathandlungen Videoaufzeichnungen bestehen würden. Die Vorinstanz gehe auf diese Widersprüche nicht ein und stufe das Geständnis des Beschwerdegegners, wonach dieser 16 Diebstähle begangen haben soll, zu Unrecht als glaubhaft ein. Die Beweiswürdigung sei deshalb willkürlich. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Vorinstanz, ungeachtet des Umstands, dass für den Zeitraum von Januar 2016 bis zum 14. März 2016 insgesamt 21 Taten angeklagt worden seien, für das Jahr 2016 nur jene 16 Taten behandle, für welche eine Videoüberwachung bestand. Eine richterliche Überprüfung der weiteren fünf angeklagten Handlungen im Jahr 2016 habe folglich nicht stattgefunden. 3.2. Die Anklageschrift erstreckt sich auf die Periode zwischen dem 1. Juli 2015 bzw. 3. August 2015 und dem 14. März 2016 und umfasst 70 angebliche Diebstähle. Einzig für 16 dieser Vorfälle, die sich ab dem 18. Januar 2016 ereignet haben, bestehen Videoaufnahmen. Die Vorinstanz behandelt daher zunächst diese 16 Diebstähle (Urteil, S. 40 bis 44), was folgerichtig ist. Unter dem Titel "Vorwurf des Diebstahls von IBRS-Sendungen ab 1. Juli bzw. 3. August 2015" geht die Vorinstanz sodann auf den Anklagevorwurf ein, wonach der Beschwerdegegner "ausser an 16 Tagen zwischen dem 18. Januar 2016 und dem 14. März 2016 zuvor an weiteren 54 Tagen in der Frühschicht jeweils 58 IBRS-Sendungen entwendet haben soll" (Urteil, S. 44 f.). Die Vorinstanz behandelt somit alle 70 Anklagepunkte. Die Rüge, dass in fünf Fällen keine richterliche Überprüfung stattgefunden habe, geht fehl. Was die Beschwerdeführerin hinsichtlich des Geständnisses des Beschwerdegegners vorbringt, erschöpft sich in appellatorischer Kritik, worauf nicht einzutreten ist. 4. 4.1. Nach der Anklageschrift seien die angeblichen Straftaten vor dem 18. Januar 2016 dadurch erwiesen, dass der Beschwerdegegner den Lebensunterhalt für sich und seine Ehefrau im Zeitraum von Juli 2015 bis November 2016 bestritten haben soll, ohne Geldbezüge ab seinen Konten zu tätigen. Der Beschwerdegegner habe in dieser Zeit seinen Unterhalt allein durch die von Juli 2015 bis März 2016 entwendeten IBRS-Sendungen bestritten. Zusätzlich habe er vom 17. September 2015 bis am 9. November 2016 in fünf Malen insgesamt Fr. 79'000.-- auf seine Konten eingezahlt; er habe auf diese Weise sein Vermögen von Juli bis November 2016 um Fr. 179'442.-- von Fr. 8'649.55 auf Fr. 188'091.55 angehäuft. Die Vorinstanz erwägt hierzu, dass der Beschwerdegegner und dessen Ehefrau nicht bloss über das monatliche Nettoeinkommen als Angestellte der Post von gesamthaft Fr. 8'000.-- bzw. ab März 2016 über Einkünfte von Fr. 7'000.-- verfügt hätten. Bis 2014 habe der Beschwerdegegner zusätzlich einen Kebab-Stand geführt, im letzten Betriebsjahr als eigentliches Restaurant mit fünf Angestellten. Er habe dabei einen monatlichen Gewinn von Fr. 10'000.-- bis Fr. 20'000.-- erzielt, den er zuhause aufbewahrt habe. Aus dem Verkauf dieses Kebab-Standes im Jahr 2014 habe er Fr. 30'000.-- erhalten. Dass der Beschwerdegegner weder den Verkaufserlös noch die Einnahmen in der Steuererklärung deklariert habe, mache seine Aussagen nicht unglaubhaft. Es sei unzweifelhaft, dass der Beschwerdegegner und seine Ehefrau einen relativ bescheidenen Lebenswandel geführt hätten. Seit Sommer 2015 würden sie bei ihrem Sohn leben, womit die Mietkosten entfallen würden. Es sei in diesem Lichte nachvollziehbar, dass der Beschwerdegegner vor dem und im Anklagezeitraum wiederholt grössere Geldbeträge (von Fr. 10'000.-- bis Fr. 30'000.--) an Freunde und Verwandte ausgeliehen und von Darlehensrückzahlungen bzw. solche auf seine Konten einbezahlt habe. Zudem würden unterschriftliche Bestätigungen von drei Darlehensnehmern vorliegen. Auch habe der Beschwerdegegner erklärt, dass er zwei Darlehensnehmer habe betreiben müssen. In Bezug auf eine Person liege eine Gutschrift des Betreibungsamtes in der Höhe von Fr. 46.70 vor. Damit sei eine Betreibung erstellt, obwohl der Beschwerdegegner - offenbar aufgrund psychischer Beschwerden - nicht habe erklären können, in welchem Zusammenhang diese stehe. Dafür, dass der Beschwerdegegner bereits ab dem 3. August 2015 IBRS-Sendungen gestohlen haben soll, bestehe demnach nur ein Indiz, jedoch kein schlüssiger Beweis. Es würden keine weiteren Beweismittel vorliegen, welche diesen Standpunkt zu stützen vermöchten. Im Polizeibericht vom 1. Juli 2016 werde zwar ausgeführt, dass der Beschwerdegegner bereits in der Videoaufnahme vom 18. Januar 2016 "abgeklärt und routiniert" vorgehe, was darauf hindeute, dass er schon seit längerer Zeit so handle. Diese Interpretation beruhe aber auf einer Vermutung und sei kein Beweis (Urteil, S. 44 f.). 4.2. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen diese Feststellungen der Vorinstanz und bezeichnet sie als willkürlich (Beschwerde, S. 8 bis 19). Was die Beschwerdeführerin vorbringt, erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik und ist darüber hinaus nicht geeignet, Willkür darzutun. So macht die Beschwerdeführerin beispielsweise geltend, dass der Beschwerdegegner und dessen Ehefrau einen durchschnittlichen monatlichen Bedarf von Fr. 11'833.05 bis Oktober 2015 und danach von Fr. 9'583.05 gehabt hätten. Dies ergebe sich aus den Kontobezügen zwischen dem 1. Januar 2015 und dem 30. Juni 2015 (Beschwerde, S. 8 f.). Dies lässt jedoch die vorinstanzliche Feststellung, wonach der Beschwerdegegner und dessen Ehefrau einen relativ bescheidenen Lebenswandel geführt hätten, nicht als willkürlich erscheinen, zumal aus den Bargeldbezügen nichts über die Verwendung der Gelder abgeleitet werden kann. Ebenso wenig vermag die Beschwerdeführerin Willkür damit zu belegen, dass der Beschwerdegegner bereits in der ersten verfügbaren Videoaufnahme vom 18. Januar 2016 "abgeklärt und routiniert" vorgegangen sein soll (Beschwerde, S. 10 f.). Der Beschwerdegegner arbeitete seit dem 1. Februar 2001 für die Post und seit dem 23. September 2007 im Briefzentrum Zürich-Mülligen (Urteil, S. 31). Der Umgang mit Briefen und Briefbehältern gehörte zu seiner täglichen Arbeit, womit die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner "abgeklärt und routiniert" vorgegangen sein soll, nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Die Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 5. 5.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 49 StGB. Sie macht geltend, dass Art. 139 StGB und Art. 321ter StGB gleichartige Strafen vorsehen würden, weshalb in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe ausgesprochen werden müsse. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie wegen zweier unterschiedlich hoch zu bewertender Verschuldenskomponenten keine Gesamtstrafe ausspreche. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Vorinstanz ihren Entscheid, wonach beim gewerbsmässigen Diebstahl ein erhebliches und bei der Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses ein leichtes Verschulden vorliege, lediglich auf der Tatkomponente begründe. Dass aber bei der Bemessung des Verschuldens auch die Täterkomponente miteinzubeziehen sei, lasse die Vorinstanz aussen vor. Erst, nachdem sie das unterschiedliche Verschulden erkannt haben wolle, lasse die Vorinstanz die Täterkomponente miteinfliessen. Dies verstosse gegen Art. 47 StGB (Beschwerde, S. 19 f.). 5.2. Im Rahmen der Strafzumessung würdigt die Vorinstanz zunächst das Tatverschulden sowohl für den gewerbsmässigen Diebstahl als auch für die Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses und bestimmt die jeweiligen Einsatzstrafen. In einem zweiten Schritt setzt sich die Vorinstanz mit den Täterkomponenten auseinander und kommt zum Schluss, dass sich diese auf die Strafzumessung neutral auswirken, womit es bei den bereits festgelegten hypothetischen Strafen bleibe (Urteil, S. 52 f.). Es ist nicht ersichtlich, was daran falsch sein soll. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt (sog. "konkrete Methode"). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 144 IV 217 E. 2.2; Urteil 6B_559/2018 vom 26. Oktober 2018 E. 1.1.1, zur Publikation vorgesehen; je mit Hinweisen). Nachdem die Vorinstanz für den gewerbsmässigen Diebstahl eine Freiheitsstrafe und für die Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses eine Geldstrafe bestimmt hat, besteht für eine Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB kein Raum. Die Rüge ist unbegründet. 6. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der unterliegenden Bundesanwaltschaft sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Beschwerdegegner hat Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG), welche vorliegend in der Höhe der eingereichten Honorarnote festzulegen ist. Die Parteientschädigung ist praxisgemäss der Rechtsvertreterin auszurichten. Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird damit gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Eidgenossenschaft (Bundesanwaltschaft) hat der Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners, Rechtsanwältin Dr. Caroline Ehlert, eine Parteientschädigung von Fr. 2'265.80 zu bezahlen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. November 2018 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Moses