Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_40/2007 /rod Arręt du 9 juillet 2007 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges Schneider, Président, Ferrari et Favre. Greffier: M. Oulevey. Parties X.________, recourant, représenté par Me Olivier Cramer, avocat, contre Procureur général du canton de Genčve, case postale 3565, 1211 Genčve 3. Objet Fixation de la peine, recours en matičre pénale contre l'arręt de la Cour de cassation du canton de Genčve du 2 février 2007. Faits : A. X.________ a été agent général d'une compagnie d'assurances de 1951 ŕ 1992. Aprčs sa retraite, devenu agent général honoraire, il a continué d'exercer un mandat de courtier pour l'assureur. En cette qualité, il a longtemps disposé d'un emplacement de travail dans les locaux de la compagnie. Entre 1995 et 2005, X.________ a profité de son statut et des relations de confiance nouées avec certains anciens clients pour s'approprier les avoirs de diverses assurances venues ŕ échéance, ainsi que des primes de prévoyance professionnelle versées dans le cadre d'une police collective conclue avec la Caisse de prévoyance des interprčtes de conférences (CIPC). Il faisait virer ces montants sur un compte bancaire dont il avait la seule disposition. Il a ainsi détourné quelque 2'500'000 fr. au préjudice de la CPIC et d'autres organisations internationales associées, et quelque 1'400'000 fr. au préjudice de personnes assurées auprčs de sa compagnie et ŕ qui il avait promis de faire fructifier leurs dépôts. Ŕ la fin de plusieurs exercices annuels, il a établi de faux documents ŕ l'appui de l'état du compte de gestion de l'une de ses victimes. Sur un préjudice total de l'ordre de 3'900'000 fr., il a remboursé, avec l'aide financičre de sa soeur, un total de 51'600 fr., réparti entre cinq créanciers choisis par lui. Il déclare avoir dépensé le solde pour payer des charges professionnelles, désintéresser des créanciers plus anciens, aider ses enfants et faire des dépenses personnelles. B. Par arręt du 1er septembre 2006, la Cour correctionnelle du canton de Genčve, siégeant sans le concours du jury, a reconnu X.________ coupable d'abus de confiance aggravés (art. 140 ch. 1 et 2; 172 CP) et de faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP). Elle l'a condamné ŕ trois ans d'emprisonnement. Contre cette condamnation, X.________ a formé un pourvoi que la Cour de cassation du canton de Genčve a rejeté par arręt du 2 février 2007. C. X.________ recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arręt, dont il demande principalement l'annulation avec renvoi de la cause ŕ la cour cantonale, subsidiairement la réforme. Il se plaint de violation des art. 63 et 64 CP, dans leur teneur antérieure au 1er janvier 2007. Préalablement, il sollicite d'ętre mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (art. 81 al. 1 let. b LTF) et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matičre pénale (art. 78 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de derničre instance (art. 80 al. 1 LTF), le présent recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes (art. 42 LTF) prévus par la loi. 2. Le recours n'est ouvert au Tribunal fédéral que pour les violations du droit prévues aux art. 95 et 96 LTF. 2.1 Conformément ŕ l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le mémoire de recours doit, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit, au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés par le recourant; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de premičre instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. En l'espčce, le recourant critique uniquement la fixation de la peine. La cour de céans ne réexaminera donc que cette question. 2.2 Dans le cadre du litige ainsi défini et sous réserve de la violation des droits constitutionnels et des questions relevant du droit cantonal ou intercantonal, qu'il ne peut examiner que si le grief a été invoqué et motivé de maničre précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral examine d'office l'application du droit (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est limité ni par les arguments soulevés dans le mémoire de recours ni par le raisonnement de l'autorité précédente; il peut admettre le recours pour d'autres motifs que ceux avancés par le recourant ou, au contraire, le rejeter en adoptant une argumentation différente de celle retenue par l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4 p. 140). Ŕ cet effet, il conduit son raisonnement juridique sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de façon manifestement inexacte (art. 105 al. 2 LTF), c'est-ŕ-dire arbitraire (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, du 28 février 2001, FF 2001 4135). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés par l'autorité précédente doit expliquer de maničre circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient remplies, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4 p. 140). Aucun moyen de fait ou de preuve nouveau ne peut ętre présenté ŕ moins que ce ne soit la décision de l'autorité précédente qui justifie pour la premičre fois de le soulever (cf. art. 99 al. 1 LTF). 3. 3.1 L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 13 décembre 2002 modifiant la partie générale du code pénal (RO 2006 3459 ss) a eu pour effet de remplacer les peines de réclusion ou d'emprisonnement encourues par le recourant au moment des faits, par des peines pécuniaires et des peines privatives de liberté, au sens des art. 34 et 40 CP, ŕ fixer conformément aux art. 47 ss CP. Considérant, selon toutes vraisemblances, que sa mission consistait exclusivement ŕ contrôler l'application du droit en vigueur au moment oů les premiers juges ont statué, la cour cantonale de cassation, qui a rendu son arręt aprčs le 1er janvier 2007, s'est référée aux anciennes dispositions sans examiner si les nouvelles étaient plus favorables au recourant. On peut se demander si un tel procédé est conforme ŕ l'art. 2 al. 2 CP. Mais, en toute hypothčse, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en se référant ŕ l'ancien droit en l'espčce, dčs lors que le nouveau droit n'est de toute façon pas plus favorable au recourant. 3.2 En effet, pour comparer la sévérité de l'ancien et du nouveau droit, le juge doit procéder ŕ un examen concret, en tenant compte de l'état de fait complet au regard de l'ancien et du nouveau droit et n'appliquer le nouveau droit que si celui-ci conduit effectivement ŕ un résultat plus favorable au condamné. Dans chaque espčce, il doit appliquer soit exclusivement le droit ancien soit exclusivement le nouveau (ATF 114 IV 1 consid. 2a p. 4). Dans le cas présent, le recourant, qui a commis deux infractions en concours, est passible, selon les deux droits, de la peine maximale prévue pour l'infraction la plus grave, augmentée de moitié mais sous réserve du maximum légal du genre de la peine (art. 68 ch. 1 al. 1 aCP; 49 al. 1 nCP). L'infraction la plus grave qu'il a commise - l'abus de confiance aggravé - pouvant ętre punie de dix ans de réclusion en application de l'ancien droit et de dix ans de privation de liberté en application du nouveau (art. 138 ch. 2 aCP et 138 ch. 2 nCP), la peine d'ensemble qu'il encourt pour toutes ses infractions est de quinze ans de réclusion en application de l'ancien droit et de quinze ans de privation de liberté en application du nouveau. La peine privative de liberté du nouveau droit résulte simplement de la volonté du législateur de supprimer la distinction, caduque dans les faits, entre la réclusion et l'emprisonnement (cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse, du 21 septembre 1998, FF 1998 1787 ss, spéc. p. 1833). Elle a le męme effet sur le condamné que les anciennes peines de réclusion ou d'emprisonnement (Laurent Moreillon, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: quelle lex mitior ?, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aline Willy-Jayet, in Droit des sanctions, Berne 2004, p. 300 ss, spéc. p. 313; Christian Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8čme éd., Zurich 2007, p. 316.) Du reste, l'exécution des peines de réclusion et d'emprisonnement de l'ancien droit est désormais régie par les męmes dispositions légales que celle des peines privatives de liberté prononcées en application du nouveau droit (cf. art. VI ch. 1 al. 3 de la novelle du 13 décembre 2002; RO 2006 3459, spéc. p. 3533). Dčs lors, pour les infractions qu'il a commises, le recourant n'encourrait pas une peine d'ensemble plus favorable en application du nouveau droit qu'en application de l'ancien. Par ailleurs, les facteurs d'aggravation ou d'atténuation dont il y a lieu de tenir compte dans son cas ne diffčrent pas d'un droit ŕ l'autre. En particulier, la prise en compte de l'effet de la peine sur l'avenir du condamné, telle que prévue par l'art. 47 al. 1 in fine nCP, ne permettrait de toute façon pas de réduire d'une année une peine de trois ans de privation de liberté afin d'octroyer le sursis au condamné. Ce nouveau critčre joue un rôle dans des cas tout autres que celui d'un retraité qui ne rencontrera pas de problčme de resocialisation aprčs l'exécution de sa peine (cf. exemples d'application du critčre donnés par Matthias Härri, Folgenberücksichtigungen bei der Strafzumessung, RPS 1998 p. 212 ss, spéc. p. 212-216). Aussi, la cause du recourant reste-t-elle de toute maničre soumise ŕ l'ancien droit. 4. Le recourant reproche d'abord ŕ la cour cantonale d'avoir refusé de le mettre au bénéfice de la circonstance atténuante que constitue le repentir sincčre (art. 64 al. 7 aCP). Il soutient qu'il a fait tout ce qu'il pouvait pour réparer le dommage qu'il a causé aux victimes, en allant jusqu'ŕ entamer son propre minimum vital et ŕ solliciter l'aide de sa soeur. Il remplirait ainsi toutes les conditions d'application de l'art. 64 al. 7 aCP. Aux termes de cette disposition légale, le juge pourra atténuer la peine lorsque le coupable aura manifesté par des actes un repentir sincčre, notamment lorsqu'il aura réparé le dommage autant qu'on pouvait l'attendre de lui. La réalisation de cette circonstance atténuante suppose que l'auteur adopte un comportement particulier, méritoire, désintéressé et durable, qui constitue la preuve concrčte d'un repentir sincčre. L'auteur doit agir de son propre mouvement, dans un esprit de repentir (ATF 107 IV 98 consid. 1 et les références citées). Ainsi, cette circonstance atténuante ne peut ętre retenue que si, sur le plan subjectif, l'auteur n'a pas agi sous la pression du procčs ŕ venir et pour des raisons tactiques mais mű par un repentir sincčre, avec la volonté de réparer le tort causé. Déterminer la volonté de l'auteur relčve de l'établissement des faits (ATF 126 IV 209 consid. 2d p. 215; 125 IV 49 consid. 2d p. 56 et les arręts cités), de sorte que les constatations de l'autorité cantonale ŕ ce propos lient en principe le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). En l'espčce, la cour cantonale a retenu que les remboursements opérés par le recourant répondaient essentiellement ŕ des considérations tactiques (arręt attaqué, p. 7 in fine). En l'absence d'un grief d'arbitraire soulevé et motivé avec la clarté requise (cf. supra consid. 2.2), cette constatation de fait lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). En droit, elle exclut que le recourant soit mis au bénéfice de la circonstance atténuante du repentir sincčre, puisque celle-ci suppose que l'auteur ait agi de son propre mouvement. Le moyen pris d'une violation de l'art. 64 CP se révčle dčs lors mal fondé. 5. Le recourant fait ensuite grief ŕ la cour cantonale de n'avoir pas suffisamment tenu compte de son état de santé pour fixer la peine et de lui avoir infligé une peine excessivement sévčre. 5.1 Pour fixer la peine, le juge du fond dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Męme s'il examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, le Tribunal fédéral ne peut dčs lors admettre un recours sur la quotité de la peine que si le juge du fond l'a fixée en dehors du cadre légal, s'il s'est fondé sur des critčres étrangers ŕ l'art. 63 aCP, s'il a omis de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine prononcée apparaît exagérément sévčre ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20 s. et les références citées). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été rappelés dans ce dernier arręt auquel on peut donc se référer. 5.2 En soi, le grand âge n'influe pas sur la culpabilité du condamné, mais éventuellement sur sa sensibilité ŕ la peine. Selon la jurisprudence et la doctrine, le juge ne doit tenir compte de la vulnérabilité ŕ la peine, comme circonstance atténuante, que si elle rend la sanction considérablement plus dure que pour la moyenne des autres condamnés, par exemple en présence de maladies graves, de psychoses claustrophobiques ou de surdimutité (cf. arręt non publié 6S.703/1995, du 26 mars 1996; Hans Wiprächtiger, Commentaire bâlois, n. 95 ad art. 63 CP; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, § 7, n. 53 ss). Dans le cas présent, pour évaluer la culpabilité du recourant, les premiers juges avaient tenu compte de la gravité objective des actes commis, de leur durée, et du fait qu'ils n'ont cessé que pour des raisons indépendantes de la volonté de leur auteur. Ils avaient aussi pris en considération la forte intensité de la volonté délictuelle et l'absence de scrupules du recourant. En effet, celui-ci a agi pendant dix ans, en pleine connaissance de la situation financičre de toutes ses victimes, qu'il a privées de la jouissance d'avoirs - produits, parfois, de toute une vie de travail - dont ils auraient impérieusement besoin pendant leurs vieux jours. Ces éléments sont tous pertinents, de sorte que la cour de cassation cantonale n'a pas méconnu le droit fédéral en retenant que les premiers juges avaient correctement évalué la culpabilité du recourant. Ensuite, examinant la situation personnelle du recourant, les premiers juges avaient retenu que le recourant, astreint ŕ une surveillance périodique de son rythme cardiaque, ne souffrait cependant d'aucune maladie particuličre ou d'affection qui ne pourrait pas ętre soignée correctement en détention. Néanmoins, ils avaient suivi les réquisitions modérées du Parquet et limité la peine ŕ trois ans d'emprisonnement pour tenir compte de ce facteur (cf. arręt attaqué, p. 10). Les premiers juges avaient donc pris en compte les problčmes de santé du recourant pour fixer sa peine, de sorte que l'argumentation de celui-ci tombe ŕ faux quand il fait grief aux autorités cantonales de n'avoir pas tenu compte de son état de santé. Par ailleurs, au regard de l'ensemble des faits de la cause, le résultat auquel sont parvenus les premiers juges ne pręte pas ŕ la critique. Pendant des années, le recourant a trompé la confiance que de nombreuses personnes avaient mise en lui, n'hésitant pas ŕ les priver d'avoirs dont elles auraient besoin pour vivre décemment aprčs leur retraite. Malgré les problčmes de santé du recourant, dont il a été tenu compte, la peine de trois ans d'emprisonnement prononcée contre lui se révčle dčs lors amplement justifiée. Il s'ensuit que le moyen pris d'une violation de l'art. 63 aCP est mal fondé et, partant, que le recours doit ętre rejeté. 6. Comme ses conclusions étaient d'emblée vouées ŕ l'échec, le recourant doit ętre débouté de sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 et 2 LTF a contrario) et supporter les frais de justice (art. 65 et 66 al. 1 LTF), réduits ŕ 800 fr. compte tenu de sa situation financičre actuelle. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire du recourant est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire du recourant, ainsi qu'au Procureur général et ŕ la Cour de cassation du canton de Genčve. Lausanne, le 9 juillet 2007 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: