Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_422/2008/sst Urteil vom 31. Juli 2008 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Favre, präsidierendes Mitglied, Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Gerichtsschreiber Thommen. Parteien T.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Pius Fryberg, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Versuchte, vorsätzliche Tötung, Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, Strafkammer, vom 23. Oktober 2007. Sachverhalt: A. Die alkoholabhängige T.________ (Jahrgang 1955) soll am späten Sonntagabend, 30. April 2006, versucht haben, ihre damals 82-jährige Mutter, M.________ zu töten, indem sie sie zunächst minutenlang würgte und ihr sodann die Bettdecke gegen das Gesicht drückte. Nachdem sich ihre Mutter entwinden konnte, soll ihr T.________ mit dem Messingfuss einer Stehlampe mehrfach gegen den Kopf geschlagen haben. Ferner wird ihr vorgeworfen, in einem Churer Kaufhaus Kleidungsstücke im Wert von Fr. 125.75 gestohlen zu haben. B. Mit Urteil vom 10. Mai 2007 sprach das Bezirksgericht Plessur T.________ vom Vorwurf der versuchten Tötung im Sinne von Art. 111 und Art. 22 Abs. 1 StGB frei. Es sprach sie schuldig der einfachen Körperverletzung nach Art. 123 Ziff. 2 StGB, der Unterlassung der Nothilfe nach Art. 128 Abs. 1 StGB sowie des geringfügigen Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 und Art. 172ter Abs. 1 StGB. Sie wurde bestraft mit 12 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Vollzugs sowie zu einer Busse von Fr. 300.--. C. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft von Graubünden sowie Anschlussberufung von T.________ sprach das Kantonsgericht von Graubünden letztere am 23. Oktober 2007 der versuchten vorsätzlichen Tötung (Art. 111 und Art. 22 StGB) sowie des geringfügigen Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 und Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig. Das Kantonsgericht bestätigte die erstinstanzlich ausgesprochene Busse von Fr. 300.--. Zudem bestrafte es T.________ mit 3 Jahren Freiheitsstrafe, von denen 2 Jahre bedingt aufgeschoben wurden. Für die dreijährige Probezeit wurde ihr die Weisung (Art. 44 Abs. 2 und Art. 94 StGB) erteilt, eine ärztlich kontrollierte Alkoholabstinenz einzuhalten und sich "psychiatrisch-psychotherapeutisch" behandeln zu lassen. Ausserdem wurde für die Dauer der Probezeit eine Bewährungshilfe nach Art. 93 StGB angeordnet. Für die Dauer des einjährigen Strafvollzugs wurde eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB angeordnet. D. T.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Nebst diversen reformatorischen Rechtsbegehren stellt sie Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Sie beantragt zudem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. E. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. Erwägungen: 1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen. 1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht sowie behauptete Mängel in der Sachverhaltsfeststellung prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und substantiiert begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 IV 286 E. 1). 1.2 Das Kantonsgericht kommt nach Würdigung der für glaubhaft befundenen Aussagen der Mutter, des Bruders und des Nachbarn der Beschwerdeführerin sowie der beteiligten Ärzte und Rettungssanitäterin, der infolge Widersprüchlichkeit und Beschönigungstendenzen als nicht glaubhaft eingestuften Aussagen der Beschwerdeführerin sowie aufgrund der objektiven Beweise (Fotografien; Blutspuren auf Kleidungsstücken, untersuchte Stehlampe etc.) zu folgendem Beweisergebnis (angefochtenes Urteil S. 36): Am Abend des 30. April 2006 ging die Beschwerdeführerin ins Schlafzimmer ihrer Mutter. Sie würgte ihre Mutter zunächst so stark, dass diese kaum noch Luft bekam. Dabei sagte sie zu ihr, dass sie sie nun fertig machen würde. Erst als ihre Mutter sie kräftig am Handrücken kratzen konnte, löste sie ihre Hände von deren Hals. Daraufhin nahm die Beschwerdeführerin die Bettdecke und drückte sie ihr ins Gesicht, so dass diese fast nicht mehr atmen konnte. Es gelang der Mutter, unter der Bettdecke aus dem Bett zu rutschen. In der Folge schlug die Beschwerdeführerin mehrmals mit dem Fuss der Nachtischlampe auf den Kopf ihrer neben dem Bett auf dem Boden sitzenden Mutter ein. Dabei sagte sie zu ihr, sie mache sie fertig, und nun bekomme sie den Rest. Die Mutter flehte um ihr Leben. Daraufhin liess die Beschwerdeführerin den Lampenfuss fallen und ging in ihr eigenes Zimmer. 1.3 Was die Beschwerdeführerin diesem Beweisergebnis entgegensetzt, erweist sich als rein appellatorische Kritik. Ohne Willkür in der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung aufzuzeigen, bestreitet sie im Ergebnis lediglich, ihre Mutter gewürgt resp. sie mit einer Decke am Atmen gehindert zu haben. Auch die gegen die Glaubwürdigkeit ihrer Mutter vorgebrachten Argumente (inkohärente Erinnerung) ändern nichts am feststehenden Beweisergebnis. Bei den Vorbringen zu den Würgemalen und Blutspuren handelt es sich um Einwände, die bereits von der Vorinstanz nachvollziehbar entkräftet wurden. Darauf ist nicht mehr einzugehen. 2. Die Beschwerdeführerin bestreitet, mit Tötungsvorsatz gehandelt zu haben (Beschwerde S. 12). 2.1 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss demnach einerseits um die Möglichkeit bzw. das Risiko der Tatbestandsverwirklichung und nimmt andererseits den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2; 130 IV 58 E. 8.2 und 8.3 m. H.). 2.2 Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen nicht ohnehin vom willkürfrei festgestellten Sachverhalt abweicht (vgl. Art. 105 BGG), gehen ihre Vorbringen fehl. Nach dem vorinstanzlichen Beweisergebnis steht fest, dass sie ihre Mutter wissentlich und willentlich minutenlang würgte resp. ihr eine Bettdecke über das Gesicht drückte. Das Wissen, mit solchen Würge- und Erstickungshandlungen den Tod herbeiführen zu können, durfte die Vorinstanz als allgemein bekannt voraussetzen und der Beschwerdeführerin entsprechend unterstellen. Dass die Vorinstanz aus dem gezielt auf die Unterbrechung der Atmung gerichteten Vorgehen auf eine zumindest eventuellen Tötungsvorsatz der Beschwerdeführerin schloss, ist von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. Im Übrigen lassen auch die Äusserungen der Beschwerdeführerin während des gewaltsamen Übergriffs ("du hast lange genug gelebt, jetzt bekommst du den Rest!"; "ich mache dich fertig!") diesen Schluss ohne Weiteres zu. 3. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Qualifikation des Tötungsdelikts. Ihrer Ansicht nach hätte sie wegen versuchten Totschlags (Art. 113 StGB) verurteilt werden müssen. 3.1 Des Totschlags macht sich schuldig, wer in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung einen Menschen tötet (Art. 113 StGB; BGE 119 IV 202 E. 2; s.a. Urteile 6S.180/2004 vom 24. September 2004, E. 1; 6S.132/2001 vom 15. Juni 2001 E. 2a und 6P.140/2006 vom 10. November 2006 E. 13 m. H. sowie die zutreffenden allgemeinen Ausführungen im angefochtenen Urteil S. 49 f.). 3.2 In tatsächlicher Hinsicht kommt die Vorinstanz in ihrer Hauptbegründung zum Schluss, dass dem gewaltsamen Übergriff keine verbale Auseinandersetzung zwischen Mutter oder Tochter vorausging (Urteil S. 50 f), welche eine heftige Gemütsbewegung als entschuldbar erscheinen lassen könne. Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin eventualiter von einer Auseinandersetzung ausgegangen würde, bliebe die Gemütsbewegung jedoch unentschuldbar, zumal es sich bei den geltend gemachten Anlässen für den Streit (Ordentlichkeit der Wohnung; Versorgung der Katze) um Nichtigkeiten gehandelt habe. Bei dieser Tatsachenlage ist die Verneinung einer privilegierenden heftigen Gemütsbewegung im Sinne von Art. 113 StGB von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden. In Bezug auf die seelische Belastung lässt die Vorinstanz offen, ob die geltend gemachte "schwer belastete Mutterbeziehung" (s.a. Beschwerde S. 14) tatsächlich bestand. Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach überwiegendes Selbstverschulden auch die Privilegierung aufgrund seelischer Belastung ausschliesst (Urteil 6P.140/2006 vom 10. November 2006 E. 13 m. H.), hält die Vorinstanz fest, dass der Eklat vermeidbar gewesen wäre. Aus den Akten gehe hervor, dass der Beschwerdeführerin schon längere Zeit eine eigene Wohnung zur Verfügung gestanden habe. Sie hätte den Konfrontationen mit ihrer Mutter somit ohne Weiteres aus dem Weg gehen können. Vor diesem Hintergrund ist die vorinstanzliche Einschätzung bundesrechtskonform, wonach sich eine Vergleichsperson in derselben Situation nicht in einen derartigen Belastungszustand hätte versetzen lassen. Die Verurteilung erfolgte somit zu Recht nach dem Grundtatbestand von Art. 111 StGB. Damit erübrigt es sich auch, auf das Eventualbegehren einzugehen, wonach die Beschwerdeführerin wegen Totschlags zu einer höchstens zweijährigen Freiheitsstrafe zu verurteilen sei. 4. Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass Versuch nach Art. 22 Abs. 1 StGB und nicht Rücktritt im Sinne von Art. 23 StGB angenommen wurde (Beschwerde S. 15 f.). Zu Unrecht. Führt der Täter aus eigenem Antrieb die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder trägt er dazu bei, die Vollendung der Tat zu verhindern, so kann das Gericht die Strafe mildern oder von einer Bestrafung absehen (Art. 23 Abs. 1 StGB). Die Vorinstanz kommt aufgrund einer willkürfreien Beweiswürdigung zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin erst auf das Flehen ihrer Mutter hin von den Übergriffen abgesehen hat (angefochtenes Urteil S. 53 f.). Von einem Rücktritt aus eigenem Antrieb kann daher keine Rede sein. 5. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Strafzumessung. 5.1 Nach Art. 47 StGB bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2). 5.2 Der Vorwurf, weder ihr Vorleben noch die Auswirkungen der unbedingten Gefängnisstrafe auf ihr Leben seien berücksichtigt worden, ist haltlos. Die Vorinstanz setzt sich mit diesen beiden Strafzumessungsfaktoren ausführlich auseinander. Insbesondere die langandauernde Alkoholabhängigkeit der Beschwerdeführerin und die diesbezügliche Therapiegeschichte werden detailliert analysiert. Auch die künftigen therapeutischen Möglichkeiten und die damit verbundenen Auswirkungen auf das Beziehungs- und Berufsleben der Beschwerdeführerin werden gegeneinander abgewogen. In differenzierter Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse, ihres Tatverschuldens, ihrer mindestens leicht verminderten Schuldfähigkeit und des Umstands, dass es beim Versuch geblieben ist, setzt die Vorinstanz eine dreijährige Freiheitsstrafe fest. Damit liegt sei innerhalb ihres Ermessen. Daran vermögen auch einzelne kritisierte Strafzumessungsfaktoren nichts zu ändern. Entgegen der Beschwerdeführerin ist in der 10-monatigen Verfahrensdauer vor Kantonsgericht keine Verletzung des Beschleunigungsgebots zu erblicken, welche sich auf die Strafzumessung auszuwirken hätte. Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner, dass ihr der unterbliebene frühere Auszug aus der Wohnung angelastet wird. Das Doppelverwertungsverbot verbietet Umstände, die zur Anwendung höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund zu berücksichtigen. Sonst würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten. Indes darf der Richter zusätzlich in Rechnung stellen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeichnet hat (BGE 120 IV 69 E. 2b; 118 IV 342 E. 2b; Urteil 6P.90/2004 vom 5. November 2004, E. 5.2; Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar StGB I, 2. Aufl., Art. 47 N 77 ff.). Der Verbleib in der Wohnung der Mutter wurde als Mitursache der Eskalation eingestuft. Wie aufgezeigt, führte dies zur Verneinung der Privilegierung nach Art. 113 StGB (Totschlag). Die erneute Gewichtung dieses Umstands bei der Strafzumessung hat daher mit Zurückhaltung zu erfolgen. Das qualifizierende Mitverschulden wird von der Vorinstanz zu Recht nur in marginalstem Umfang gewichtet. 6. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die teilweise Ausfällung einer unbedingten Freiheitsstrafe. Diese hätte zugunsten der ambulanten Behandlung aufgeschoben werden müssen. 6.1 Nach Art. 43 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Abs. 1). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Bei der teilbedingten Freiheitsstrafe muss sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3). Zu den ambulanten Behandlungen bestimmt Art. 63 Abs. 2 StGB, dass das Gericht den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben kann, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen. 6.2 Von der dreijährigen Freiheitsstrafe wurden vorliegend 2 Jahre bedingt aufgeschoben und ein einjähriger Vollzug angeordnet. Diese Aufteilung steht mit Art. 43 StGB in Einklang. Die Vorinstanz kommt unter Beachtung der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 134 IV 1) zum Schluss, dass ein Jahr vollzogen werden muss, um dem Verschulden in Sinne von Art. 43 StGB sowie der etwas getrübten Prognose genügend Rechnung zu tragen (Urteil S. 64). Dabei verletzt sie kein Bundesrecht. Sie setzt sich auch vertieft mit der Frage auseinander, ob der Vollzug allenfalls zugunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden soll (Urteil S. 68 ff.). Sie verneint dies unter anderem mit der Begründung, dass die bisherigen ambulanten Behandlungen der Beschwerdeführerin nicht die gewünschten Erfolge zeitigten. Ferner sei das soziale Netzwerk der Beschwerdeführerin zu wenig intakt, um sie nachhaltig stabilisieren zu können. Die Schlussfolgerung, dass der Vollzug einer erfolgreichen Behandlung nicht entgegen steht, gibt daher zu keiner Kritik Anlass. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen. 7. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann infolge Aussichtslosigkeit der Begehren nicht stattgegeben werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der ausgewiesenen Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 31. Juli 2008 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: Favre Thommen