Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_529/2013 Arręt du 19 septembre 2013 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président, Schneider et Jacquemoud-Rossari. Greffičre: Mme Kistler Vianin. Participants ŕ la procédure X.________, représentée par Me Olivier Haldimann, avocat, recourante, contre 1. Ministčre public du canton de Berne, 2. Y.________, intimés. Objet Arbitraire; propagation d'une maladie de l'homme (art. 231 CP), recours contre le jugement de la Cour supręme du canton de Berne, Section pénale, 2e Chambre pénale, du 19 décembre 2012. Faits: A. Par jugement du 27 octobre 2011, le Tribunal régional Jura bernois-Seeland a condamné Y.________ notamment pour séquestrations, viols, contraintes sexuelles, lésions corporelles simples, injures, voies de fait et diffamation commis ŕ l'égard de X.________. Il l'a en revanche libéré de la prévention de propagation d'une maladie de l'homme et de lésions corporelles graves. Il lui a infligé, en particulier, une peine privative de liberté de sept ans, en tant que peine d'ensemble et ordonné son internement, l'exécution de la peine précédant l'interne-ment. B. Par jugement du 19 décembre 2012, la Cour supręme du canton de Berne a en partie confirmé le jugement de premičre instance. Elle a toutefois libéré le prévenu de la prévention de viols, ce qui a entraîné une réduction de la durée de la peine privative de liberté ŕ quatre ans. C. Contre ce dernier jugement, X.________ dépose un recours en matičre pénale devant le Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, ŕ la réforme du jugement en ce sens que Y.________ est condamné pour viols, propagation d'une maladie de l'homme et lésions corporelles graves, commis ŕ son préjudice, et condamné ŕ lui verser un montant de 34'000 fr. avec intéręt ŕ 5% l'an dčs le 1 er octobre 2009, ŕ titre d'indemnité pour tort moral; subsidiairement, elle conclut ŕ l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause ŕ un autre tribunal pour nouveau jugement. En outre, elle sollicite l'assistance judiciaire. Considérant en droit: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 136 V 141 consid. 1 p. 142). A qualité pour former un recours en matičre pénale quiconque a pris part ŕ la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intéręt juridique ŕ l'annulation ou ŕ la modification de la décision attaquée (let. b). Un tel intéręt juridique est reconnu ŕ la partie plaignante qui a participé ŕ la procédure de derničre instance cantonale, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles (art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF). Selon la jurisprudence, la partie plaignante n'est habilitée ŕ recourir contre un jugement prononçant l'acquittement du prévenu que si elle a, autant que cela pouvait raisonnablement ętre exigé d'elle, exercé l'action civile, en prenant des conclusions chiffrées en réparation de tout ou partie de son dommage matériel ou de son tort moral (ATF 137 IV 246 consid. 1.3.1 p. 248). En l'espčce, la recourante a participé ŕ la procédure cantonale en tant que partie plaignante, elle a pris des conclusions civiles et le jugement peut avoir des effets sur celles-ci. Sa qualité pour recourir doit donc ętre admise. 2. La recourante s'en prend ŕ l'établissement des faits en relation avec l'acquittement de viol. Elle reproche ŕ la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire en ne retenant pas que l'intimé avait utilisé la contrainte, en particulier la force, afin d'obtenir des relations sexuelles. Elle lui fait également grief de ne pas avoir retenu les menaces, dans la mesure oů, lors de son audition du 29 juin 2010, elle avait exprimé sa crainte " qu'il tape moi ou les chats ou qu'il casse quelque chose dans l'appartement si elle refusait les relations sexuelles ". Enfin, elle se plaint d'arbitraire lorsque la cour cantonale constate que l'intimé ne pouvait pas savoir ŕ chaque fois que la recourante ne disait pas " non " pour l'exciter. 2.1. Le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits, susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du litige, que si ceux-ci ont été établis de maničre manifestement inexacte (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c'est-ŕ-dire arbitraire (cf. ATF 136 II 447 consid. 2.1, p. 450). On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois exposés par le Tribunal fédéral (voir par ex.: ATF 138 III 378 consid. 6.1 p. 379; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560 ; 135 V 2 consid. 1.3 p. 4 s.; 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et les arręts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou męme critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat. 2.2. La cour cantonale a fondé son jugement sur les déclarations que la recourante a faites dans son audition du 29 juin 2010: " Durant cette période [soit autour de novembre 2008], je ne voulais pas faire l'amour avec lui. Comme il était déjŕ arrivé qu'il pčte les plombs et qu'il casse tout dans l'appartement quand je lui disais non, je me laissais des fois faire. Des fois je lui disais " non " plusieurs fois en criant, mais il continuait quand męme. Quand il avait fini, il me disait qu'il croyait que je disais " non " pour l'exciter, mais il savait trčs bien que ce n'était pas vrai (DO 229). Les juges cantonaux ont considéré que ces déclarations (DO 229) manquaient de précision et d'individualisation, ce qui empęchait d'arriver ŕ une conclusion suffisante par rapport ŕ l'élément de contrainte. Pour le surplus, ils ont écarté la deuxičme partie des déclarations de la recourante qui faisaient référence ŕ l'usage de la force (" je lui disais " non, arręte, j'ai mal " et lui il me tenait les mains et il me disait qu'il devait d'abord finir "), car ces déclarations concernaient des rapports sexuels qui étaient déjŕ " en cours " et qui ne faisaient pas l'objet de l'acte d'accusation. Le raisonnement de la cour cantonale n'est pas critiquable. La recourante ne mentionne l'usage de la force qu'en relation avec les rapports sexuels en cours, qui ne font pas l'objet de l'acte d'accusation. Les déclarations figurant ŕ la page 229 du dossier (DO 229) sont pour le surplus trčs générales et ne permettent pas de retenir l'usage de la force ou de la violence en relation avec des actes déterminés. De plus, ces déclarations (" Comme il était déjŕ arrivé qu'il pčte les plombs et qu'il casse tout dans l'appartement quand je lui disais non, je me laissais des fois faire ") ne sauraient fonder ni une menace ni un acte de violence. En effet, la menace doit avoir pour objet un préjudice corporel auquel la victime ne peut s'opposer et la violence désigne l'emploi volontaire de la force physique sur la personne de la victime dans le but de la faire céder. La cour cantonale n'est donc pas tombée dans l'arbitraire en ne retenant pas ces déclarations, dans la mesure oů celles-ci ne sauraient suffire pour retenir une condamnation pour viol. Pour le surplus, la cour cantonale a expliqué ne pas pouvoir retenir les pressions psychiques compte tenu du contexte global et du fait que " cela n'était pas mis en accusation ". Au vu de cette double motivation, il n'est pas nécessaire de déterminer si la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire en omettant de retenir certains faits qui pourraient fonder des pressions psychiques. En effet, lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes, il appartient au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer que chacune d'entre elles est contraire au droit (ATF 133 IV 119 consid. 6.3 p. 120 s.). Le grief est irrecevable. Enfin, la recourante a déclaré qu'elle avait peur qu' " il tape moi ou les chats ou qu'il casse quelque chose dans l'appartement si elle refusait " (DO 232). Ces déclarations ne sauraient suffire pour justifier une condamnation pour viol. Elles se réfčrent de maničre générale ŕ des actes sexuels, sans préciser s'il s'agissait d'actes de sodomie (pour lesquels l'intimé a été condamné pour contrainte sexuelle) ou d'actes sexuels proprement dits. En outre, ces déclarations ne constituent pas une menace (dčs lors que la recourante n'a pas déclaré que l'intimé lui avait objectivement fait redouter des violences). Le grief soulevé n'est donc pas pertinent. 3. La recourante soutient que l'intimé aurait dű ętre condamné pour délit impossible de propagation d'une maladie de l'homme et de lésions corporelles graves. 3.1. L'art. 231 CP punit celui qui, intentionnellement, aura propagé une maladie de l'homme dangereuse et transmissible. 3.1.1. Les hépatites B et C sont des maladies de l'homme dangereuses et transmissibles ( BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3 e éd., 2010, n° 8 ad art. 231 CP). Le fait que le risque de transmission de la maladie par la voie sexuelle est relativement faible n'est pas déterminant (ATF 131 IV 1 consid. 2.2 p. 5 s. ŕ propos du SIDA). 3.1.2. Le comportement délictueux consiste ŕ transmettre la maladie ŕ au moins une personne, que ce soit par le sang, le sperme ou tout autre moyen. S'il n'est pas certain que la maladie ait été transmise, la tentative est concevable (arręt 6B_808/2009 du 3 décembre 2009). Ainsi, il est admis que lorsqu'il n'est pas possible de déterminer avec suffisamment de certitude si la victime était déjŕ infectée avant d'entretenir des relations intimes avec l'auteur, le doute doit profiter ŕ l'accusé, en ce sens que l'on doit considérer que la victime était déjŕ atteinte. Seul le délit impossible pourra alors ętre retenu (cf. MICHEL DUPUIS, Petit commentaire du Code pénal, 2 e éd., 2012, n° 18 ad art. 231 CPP). 3.1.3. L'infraction peut ętre commise intentionnellement ou par négligence. Selon la jurisprudence, la personne séropositive qui, connaissant son infection et le risque de contamination, entretient des relations sexuelles non protégées avec un partenaire qui n'est pas au courant de son état de santé, agit par dol éventuel, et non par négligence consciente (ATF 131 IV 1 consid. 2.2. p. 5; 125 IV 242 consid. 3f p. 253). La personne qui doit admettre, en raison d'indices concrets, qu'elle a peut-ętre été contaminée par le VIH doit s'abstenir de rapports sexuels non protégés aussi longtemps qu'elle ne peut exclure avec une certitude suffisante l'hypothčse de sa contamination. Si elle agit autrement, elle crée pour les biens juridiquement protégés de ses partenaires, au mépris du devoir général de prudence, un danger qui dépasse le risque admissible (ATF 134 IV 193 consid. 8.1 p. 205, jurisprudence critiquée par la doctrine qui estime que, dans certains cas, il faudrait retenir que l'infraction a été commise non par dol éventuel, mais par négligence; cf. MICHEL DUPUIS ET AL., op. cit., n° 22 ad art. 231). 3.2. 3.2.1. Selon le jugement attaqué, l'intimé était en couple avec la recourante depuis le 22 juin 2008, et le rapport de l'institut A.________ (DO 1141) montre que le résultat était positif en ce qui concerne l'hépatite C en mai et juin 2009. La cour cantonale a constaté que le rapport du Dr B.________ n'était pas trčs explicite sur la question de l'information qui avait été donnée ŕ ce moment ŕ l'intimé. Elle a toutefois jugé ce point non déterminant. Elle a expliqué qu'en effet, il n'était pas possible de déterminer si l'intimé était ŕ l'origine de l'infection de la recourante ou si, au contraire, la recourante était déjŕ infectée et qu'elle avait infecté l'intimé. 3.2.2. Contrairement ŕ ce que soutient la cour cantonale, il convient de déterminer si l'intimé savait s'il était porteur de l'hépatite C ou s'il existait des indices concrets dans ce sens. En effet, si tel était le cas, il devait prendre les précautions nécessaires pour ne pas infecter ses partenaires sexuelles, sous peine de se rendre coupable de propagation de maladie transmissible. Le fait que la recourante était éventuellement déjŕ infectée n'exclut pas toute condamnation. En effet, si la maladie ne pouvait pas ętre transmise, car la recourante était déjŕ porteuse de l'hépatite C, on se trouve dans le cas d'un délit impossible. Dans la mesure oů le jugement attaqué ne se prononce pas sur la question de savoir si le recourant savait ou non qu'il avait une hépatite C, la Cour de céans ne peut contrôler l'application de l'art. 231 CP, respectivement de l'art. 122 CP. Il convient donc d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause ŕ l'autorité précédente afin que l'état de fait soit complété et qu'un nouveau jugement soit prononcé, sans qu'il y ait lieu de demander des observations (ATF 133 IV 293 consid. 3.4.2). 4. En conclusion, le recours doit ętre partiellement admis, l'arręt attaqué annulé et la cause renvoyée ŕ l'autorité cantonale pour nouvelle décision. La recourante a requis l'assistance judiciaire. Cette requęte est sans objet dans la mesure oů elle obtient gain de cause et peut, ŕ ce titre, prétendre ŕ des dépens réduits de la part du canton (art. 64 al. 2 et 68 al. 1 LTF). Le recours était, pour le surplus, dénué de chance de succčs, si bien que l'assistance judiciaire doit ętre refusée dans cette mesure (art. 64 al. 1 LTF). Une partie des frais sera ainsi supportée par la recourante (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financičre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis, l'arręt attaqué est annulé en tant qu'il libčre l'intimé de la prévention de propagation d'une maladie de l'homme et de lésions corporelles graves. Pour le surplus, le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. La requęte d'assistance judiciaire est rejetée dans la mesure oů elle n'est pas sans objet. 3. La part des frais judiciaires mise ŕ la charge de la recourante est arrętée ŕ 800 fr., le solde demeurant ŕ la charge de l'Etat. 4. Le canton de Berne versera au conseil de la recourante une indemnité de 1'500 fr. ŕ titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral. 5. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour supręme du canton de Berne, Section pénale, 2 e Chambre pénale. Lausanne, le 19 septembre 2013 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Mathys La Greffičre: Kistler Vianin