Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_564/2016 Urteil vom 29. November 2016 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Rüedi, Gerichtsschreiber Matt. Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Amsler, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung, unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe, Willkür, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 21. Januar 2016. Sachverhalt: A. Mit Urteil vom 15. September 2014 sprach der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern X.________ von den Vorwürfen der Urkundenfälschung, der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung und der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe frei. B. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 21. Januar 2016 den Freispruch betreffend Urkundenfälschung. Hingegen sprach es X.________ der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie der unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe, begangen am 12. und 13. Dezember 2007, schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 570.--, als Zusatzstrafe zu einem Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug vom 25. November 2008. Es sprach ihm für beide Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu und auferlegte ihm jeweils zwei Drittel der Verfahrenskosten. C. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, die erst- und zweitinstanzlichen Verfahrenskosten seien vollumfänglich dem Kanton Solothurn aufzuerlegen und ihm sei eine volle Parteientschädigung für beide Verfahren auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gehe von der offensichtlich aktenwidrigen Annahme aus, er habe sich bei der Darlehensvergabe zwecks Gründung der A.________ AG von Anfang an damit abgefunden, dass die Tilgung des von seiner Firma, der B.________ AG, zur Verfügung gestellten Darlehens von Fr. 100'000.-- an den Aktionär C.________ zulasten des Aktienkapitals der A.________ AG erfolgen würde, weshalb von einer Scheinliberierung auszugehen sei. Die Vorinstanz verkenne, dass die als Auffanggesellschaft gegründete A.________ AG über Aktiva in Form übernommener Aufträge von knapp Fr. 75'000.-- verfügt habe. Auch die vorinstanzliche Argumentation bezüglich der Willensbildung, v.a. mit Blick auf den zeitlichen Ablauf der Gründung sei offensichtlich unrichtig. Dies insbesondere hinsichtlich des Initianten, Hauptaktionärs und Geschäftsführers D.________, Gemäss dessen Aussagen habe er das Geld, d.h. das Aktienkapital umgehend an C.________ zurückzahlen wollen. Aufgrund der Buchhaltung der A.________ AG sei erstellt, dass D.________ der Gesellschaft am 22. Dezember 2007, also unmittelbar nach Rückzahlung der Fr. 100'000.-- durch C.________ an die B.________ AG, ein Darlehen in derselben Höhe gewährt und dieses bis Ende 2008 durch Einlagen in die Gesellschaft ersetzt habe. Da D.________ jederzeit leistungsfähig und leistungsbereit gewesen sei, habe sein Darlehen den Mittelabfluss bei der A.________ AG vollständig substituiert. Die Vorinstanz habe dies nicht berücksichtigt. Entgegen ihrer Auffassung sei der A.________ AG mit der Rücküberweisung des Darlehens an die B.________ AG kein Aktienkapital entzogen und seien keine Gläubigerforderungen gefährdet worden. Offensichtlich unzutreffend sei die Feststellung, der Beschwerdeführer habe sich bei der Darlehenshingabe die Rückzahlung bis Ende 2007 ausbedungen und es sei ihm egal gewesen, woher das Geld hierfür stamme. Er habe annehmen dürfen, dass die Rückzahlung aus freien Mitteln erfolgen würde. C.________ habe möglicherweise eigenmächtig gehandelt. 1.2. Die Vorinstanz erwägt, es sei unbestritten, dass die A.________ AG am 12. Dezember 2007 von D.________, C.________ sowie einer dritten Partei gegründet und durch ein Darlehen der als ihre Revisionsstelle eingesetzten B.________ AG mit einem Aktienkapital von Fr. 100'000.-- ausgestattet worden sei. Dieser Betrag sei am 21. Dezember 2007 im Auftrag von C.________ an die B.________ AG zurück geflossen. Gestützt auf die glaubhafte und nachvollziehbare Erstaussage des Beschwerdeführers sei davon auszugehen, er habe die Darlehensgabe an C.________ von Anfang an an die Bedingung geknüpft, dass er das Geld bis Ende 2007 zurückerhalten würde. Er habe es für einen privaten Hausumbau benötigt. Angesichts anstehender Handwerkerrechnungen sei seine Aussage, es sei ihm egal gewesen, aus welcher Quelle die Rückerstattung erfolge, schlüssig. Demgegenüber sei die Behauptung von C.________, der Beschwerdeführer habe das Geld nach nur zehn Tagen ausserplanmässig zurückverlangt, weil er bemerkt habe, dass er es privat benötige, aufgrund von dessen Erfahrung als Treuhänder nicht nachvollziehbar. Vor Obergericht habe C.________ die Rückzahlungsnotwendigkeit zudem mit diffusen Querelen mit D.________ begründet. Von Seiten des Beschwerdeführers habe kein Druck bestanden. Auch dessen spätere Einlassungen, namentlich die Behauptung, die Rückzahlung bis Ende Jahr sei bei der Erstbesprechung mit C.________ im Sommer 2007, nicht mehr aber bei der Darlehensgewährung im Dezember, Thema gewesen, seien nicht glaubhaft. Es wäre zu erwarten, dass der Beschwerdeführer diesen ihn entlastenden Einwand in der ersten Einvernahme vorgebracht hätte. Von Verzögerungen des Hausumbaus, welche die Rückzahlung des Darlehens bis Ende Jahr entbehrlich gemacht hätten, habe er erstmals im Berufungsverfahren gesprochen. Er habe dies seinem Vertragspartner auch nicht mitgeteilt und den konkreten Rückzahlungstermin nicht relativiert. Wenn der Beschwerdeführer die Widersprüchlichkeit seiner Aussagen damit erkläre, dass er die erste Einvernahme nicht sehr ernst genommen habe, sei dies nicht glaubhaft. Er habe damals sehr wohl gewusst, worum es gehe. Die von ihm erwähnte Zwei-Phasentheorie bezüglich der Verhandlungen mit C.________ finde auch in den Verwaltungsratsprotokollen der E.________ AG keine Stütze. Demnach sei die Gründung einer Auffanggesellschaft im Sommer 2007 noch kein Thema gewesen. Erst im November sei über die Gesellschaft infolge Illiquidität der Konkurs eröffnet worden, nachdem sich etliche Aufträge als fiktiv herausgestellt hätten. Zu diesem zeitlichen Ablauf passe die erste Aussage von C.________, wonach er die Darlehensgewährung mit dem Beschwerdeführer ca. Mitte November besprochen habe. Zu jener Zeit habe D.________ die Belegschaft über die Gründung einer Auffanggesellschaft informiert. Die kurzfristige Darlehensgewährung an C.________ sei von Anfang an geplant gewesen. Dieser und der Beschwerdeführer hätten sich damit abgefunden, dass die Rückzahlung zulasten des Aktienkapitals der A.________ AG erfolgen würde. Der Beschwerdeführer habe denn auch keine Abklärungen bezüglich Liquidität der A.________ AG resp. dahingehend getroffen, welche andere Rückzahlungsmöglichkeit die Firma in der kurzen Zeit überhaupt gehabt hätte. 1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG), es sei denn, dieser ist offensichtlich unrichtig oder beruht auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht. Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.; 140 III 167 E. 2.1 S. 168; je mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253 mit Hinweis). 1.4. Soweit die Vorbringen des Beschwerdeführers überhaupt den qualifizierten Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2, Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG) genügen, belegen sie keine Willkür. 1.4.1. Die Vorinstanz würdigt die Aussagen der Beteiligten sorgfältig. Sie legt dar, weshalb sie die Erstaussagen des Beschwerdeführers als glaubhaft beurteilt und darauf abstellt. Es ist nicht unhaltbar, wenn sie gestützt darauf sowie auf die tatsächliche Rückzahlung des Darlehens im Dezember 2007 annimmt, diese sei bei der Darlehensgabe vereinbart worden. Die Vorinstanz begründet schlüssig, weshalb sie die später behauptete Zwei-Phasentheorie zum Ablauf der Gründung der A.________ AG verwirft. Ihre Argumentation, dass eine Auffanggesellschaft und die Verhandlungen mit C.________ über ein Darlehen erst im November 2007 Thema waren, ist nachvollziehbar. Gleiches gilt für die Annahme, es sei dem Beschwerdeführer egal gewesen, aus welcher Quelle die Rückzahlung seines Darlehens kommen, d.h. wie C.________ diese bewerkstelligen würde. Dies entspricht seiner eigenen Aussage. Der dagegen erhobene Einwand ist offensichtlich unbegründet. Wenn der Beschwerdeführer behauptet, C.________ habe die Rückerstattung seines Darlehens möglicherweise eigenmächtig vorgenommen, überzeugt dies nicht. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer seinen Vertragspartner über die angeblich weggefallene Notwendigkeit einer Rückerstattung bis Ende 2007 nicht informiert hat. Es ist daher plausibel anzunehmen, C.________ habe die Rückzahlung vereinbarungsgemäss veranlasst. 1.4.2. Angesichts der Darlehensgewährung an C.________ am 12. Dezember 2007 und der Rückerstattung am 21. Dezember 2007 ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz die Aussage des Beschwerdeführers hinsichtlich der Rückzahlungsmodalitäten des Darlehens durch C.________ dahingehend interpretiert, er habe sich damit abgefunden, dass die Rückzahlung zulasten des Aktienkapitals der A.________ AG erfolgen würde. Sie begründet dies schlüssig damit, dass er keine Abklärungen bezüglich Liquidität der A.________ AG resp. dahingehend getroffen habe, welche anderen Rückzahlungsmöglichkeiten der Firma in den wenigen Tagen der Darlehensgewährung überhaupt geblieben wären. Der Beschwerdeführer macht derlei Abklärungen gar nicht geltend und behauptet auch nicht, die finanzielle Lage der A.________ AG gekannt zu haben. Er sagt vielmehr, sein Ansprechpartner sei allein C.________ gewesen. Es kann daher offen bleiben, über welche Debitorenforderungen die A.________ AG zum Zeitpunkt ihrer Gründung verfügte. Im Übrigen hätte der geltend gemachte Betrag von knapp Fr. 75'000.-- für eine vollständige Substitution der Kapitaleinlage ohnehin nicht ausgereicht. Der Beschwerdeführer zeigt auch nicht auf, wie C.________ das Darlehen anders als durch Entnahme des Aktienkapitals der A.________ AG innert der vereinbarten Dauer hätte zurückerstatten sollen. Aus dessen Aussagen ergibt sich, dass C.________ zu jener Zeit nicht liquide war. Es leuchtet auch nicht ein, weshalb er sonst an den Beschwerdeführer gelangt wäre, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt. Auch ist nicht ersichtlich, dass sich die Gründung der Auffanggesellschaft nicht um die wenigen Tage, an denen ihr das Darlehen des Beschwerdeführers effektiv zur Verfügung stand, hätte verschieben lassen, wenn C.________ dann wieder flüssig gewesen wäre. Der vom Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte kurzfristige finanzielle Engpass von C.________ ist daher nicht nachvollziehbar. Das Geld für die Rückerstattung des Darlehens stammte denn auch von der A.________ AG. 1.4.3. Nicht ersichtlich ist schliesslich, was der Beschwerdeführer daraus ableiten will, dass D.________ das Geld umgehend an C.________ zurückzahlen wollte. Dies stützt vielmehr die vorinstanzliche These einer Scheinliberierung, zumal D.________ gemäss der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung offensichtlich auch nicht flüssig war. Dem vorinstanzlichen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass D.________ dies je behauptet hätte. Er hat im Gegenteil ausgesagt, die Gründung der Auffanggesellschaft wäre ohne das Geld von C.________ nicht möglich gewesen. Die vom Beschwerdeführer behauptete Liquidität D.________ zum Zeitpunkt der Gründung der A.________ AG und der Rückerstattung seines Darlehens an die B.________ AG wenige Tage danach findet in den Akten somit keine Stütze. Schliesslich ist auch nicht erkennbar, inwiefern die am 21. Dezember 2007 an den Beschwerdeführer resp. an dessen Gesellschaft zurückgeflossenen Fr. 100'000.-- durch das von D.________ der A.________ AG einen Tag später gewährte Darlehen in derselben Höhe gleichwertig ersetzt worden sein sollen. Daran ändert nichts, dass D.________ im Verlauf des Jahres 2008 aus Mitteln seiner Pensionskasse einen Teil des Darlehens in die Firma eingebracht hat. Es schadet daher nicht, dass die Vorinstanz den - im Berufungsverfahren im Übrigen nicht vorgebrachten - Einwand des Beschwerdeführers bezüglich des von D.________ an die A.________ AG gewährten Darlehens nicht berücksichtigt hat. Von einer gleichwertigen Substitution kann angesichts der finanziellen Lage D.________ offensichtlich keine Rede sein. Aufgrund der aktenkundigen Feststellungen der Vorinstanz ist vielmehr erstellt, dass dieses Darlehen im hier massgebenden Zeitpunkt seiner Begründung nicht werthaltig, jedenfalls aber nicht so solide war wie die zuvor entzogene Einlage des Beschwerdeführers. Er belegt seine gegenteilige Behauptung in keiner Weise. Er bringt auch nicht vor, dass er bei der Rückerstattung seines Darlehens durch C.________ von der Darlehensgabe D.________ zugunsten der A.________ AG, welche im Übrigen erst einen Tag später erfolgte, wusste oder konkret damit rechnete. Sein Einwand ist daher nicht geeignet, die Feststellung der Vorinstanz, er habe sich bei der Rückerstattung seines Darlehens damit abgefunden, dass diese zulasten des Aktienkapitals der A.________ AG erfolgen würde, als willkürlich erscheinen zu lassen. Angesichts der Illiquidität D.________ vermag der Beschwerdeführer auch nicht darzutun, dass das Verfahren anders ausgegangen wäre, wenn die Vorinstanz das Darlehen von D.________ an die A.________ AG berücksichtigt hätte (vgl. Urteil 6B_790/2015 vom 6. November 2015 E. 1.3 mit Hinweisen). Obwohl sie den Sachverhalt insoweit allenfalls unvollständig feststellt, ist von einer Rückweisung abzusehen. 2. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. November 2016 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Matt