Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_595/2015 Urteil vom 24. Februar 2016 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Oberholzer, Gerichtsschreiber Held. Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Luzi Stamm, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Gewerbsmässiger Betrug, Willkür, Strafzumessung, Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 18. Februar 2015. Sachverhalt: A. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt "bestätigte" im Berufungsverfahren am 18. Februar 2015 den erstinstanzlichen Schuldspruch gegen X.________ wegen mehrfachen Betrugs und gewerbsmässigen Betrugs und verurteilte ihn zu einer als teilweise Zusatzstrafe ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten. B. X.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben. Er sei im Fall "A.________" freizusprechen und für die verbleibenden Delikte mit einer Freiheitsstrafe von maximal sechs Monaten zu bestrafen. Sollte es beim Schuldspruch des Appellationsgerichts bleiben, sei er zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten zu verurteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Beweisergänzung zurückzuweisen. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer wendet sich im Hauptpunkt gegen den Schuldspruch wegen Betrugs zu Lasten von A.________. Er rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Vorinstanz es unterlassen habe, A.________ persönlich zu befragen. Die Befragung hätte gezeigt, dass dessen Aussage "[i]ch hätte das nie machen sollen" missverständlich sei und diese rückblickende Feststellung nicht bedeute, man sei der Meinung, betrogen worden zu sein. Zudem habe er nie die Absicht gehabt, A.________ zu betrügen. Er halte energisch daran fest, dass er im Zeitpunkt der Entgegennahme der Fr. 29'000.- wirklich geplant habe, mit A.________ eine Transportfirma zu betreiben. Als Laie habe er davon ausgehen können, dass er nach dem Tod seiner Mutter zu Vermögen komme. 1.2. Die Vorinstanz erwägt zusammengefasst, der Beschwerdeführer habe angesichts seiner finanziellen Bedrängnis A.________ vorgeschlagen, eine Transportfirma zu gründen, damit dieser einen Kredit aufnehme. Er habe zwar einen Businessplan für die Firmengründung erstellt, jedoch nach Erhalt des Kreditbetrags - abzüglich eines (Vermittlungs-) Honorars für A.________ und eine Drittperson - entgegen der getroffenen Vereinbarung keinerlei Aktivitäten zur Firmengründung oder mindestens zum Aufbau eines entsprechenden Geschäftszweiges unternommen. Der Beschwerdeführer habe einen Aufwand betrieben, der weit über eine einfache Lüge hinausgehe. Er habe sein Opfer geschickt ausgewählt und A.________ über seine Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit getäuscht. Bei A.________ handle es sich um einen unbedarften Menschen, der mit gekonntem Auftreten zu beeindrucken war. Dass der Beschwerdeführer die Geldschuld anerkenne, spreche ebensowenig gegen eine Betrugsabsicht wie seine wiederholten, jedoch leeren Zahlungsversprechen. 1.3. 1.3.1. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt, andernfalls darauf nicht eingetreten wird. Die Beschwerde hat auf die Begründung des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen aufzuzeigen, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 140 III 115 E. 2 S. 116; Urteil 6B_384/2015 vom 7. Dezember 2015 E. 1; je mit Hinweisen). Qualifizierte Begründungsanforderungen gelten im Rahmen der Rüge willkürlicher Sachverhaltsfeststellung (zum Begriff der Willkür BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG) und überpüft diesbezügliche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S. 232; 138 I 225 E. 3.2 S. 228; je mit Hinweisen). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253 mit Hinweisen). 1.3.2. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde darzulegen ist. Hierbei handelt es sich um unechte Noven. Echte Noven, d.h. Tatsachen, die sich zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen mehr vorgetragen werden durften, sind vor Bundesgericht unbeachtlich (BGE 139 III 120 E. 3.1.2; 135 I 221 E. 5.2.4; je mit Hinweisen). 1.4. Die Vorbringen gegen den Schuldspruch erweisen sich als unbegründet, soweit sie überhaupt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BBG genügen und auf sie einzutreten ist. 1.4.1. Es trifft zu, dass die Vorinstanz den (aus eigenem Antrieb) zur Berufungsverhandlung gekommenen A.________ als Geschädigten nicht kurz angehört hat. Der Beschwerdeführer zeigt jedoch nicht auf, dass bzw. inwiefern der Verzicht auf dessen Einvernahme in antizipierter Beweiswürdigung durch die Vorinstanz willkürlich sein soll. Dass er die von A.________ anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gemachte Aussage anders würdigt als die Vorinstanz und für "missverständlich" erachtet, genügt nicht, um die Beweiswürdigung als willkürlich erscheinen zu lassen (vgl. BGE 141 I 49 E. 3.4 und 70 E. 2.2; zur antizipierten Beweiswürdigung: BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; zur Willkür in der Beweiswürdigung BGE 137 I 58 E. 4.1.2 S. 62). Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer das ihm übergebene Geld entgegen der getroffenen Absprachen nicht zur gemeinsamen Firmengründung, sondern ausschliesslich für eigene Zwecke verwendete. Welche darüber hinausgehenden oder neuen Erkenntnisse - insbesondere zur Bereicherungsabsicht des Beschwerdeführers - eine erneute Befragung hätte ergeben sollen, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Daran kann das der Beschwerde beigefügte Schreiben von A.________ an den Verteidiger des Beschwerdeführers vom 20. Mai 2015 nichts ändern, da es als Novum unbeachtlich ist und die rechtliche Einordnung des erstellten Sachverhalts durch A.________ die Vorinstanz nicht bindet bzw. unerheblich ist. 1.4.2. Die materiellen Vorbringen gegen den Schuldspruch wegen Betrugs vermögen keine Bundesrechtsverletzung zu begründen. Der Beschwerdeführer begnügt sich damit, auf seinem im kantonalen Verfahren vertretenen Standpunkt zu beharren, ohne sich substanziiert mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen. Er weicht mit seinen rechtlichen Ausführungen von den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ab, ohne Willkür zu rügen, geschweige denn aufzuzeigen. Die von ihm zur Begründung seines Rechtsstandpunktes eingereichten "Noven-Beilagen" datieren alle nach dem angefochten Entscheid und sind im bundesgerichtlichen Verfahren unbeachtlich (vgl. vorstehend E. 1.3.2), worauf der Beschwerdeführer in seiner Eingabe selbst hinweist. Die im bundesgerichtlichen Verfahren erhobene Kritik am Sachverständigengutachten zu seinem psychischen Gesundheitszustand ist nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Urteils, weshalb hierauf mangels Ausschöpfung des Instanzenzugs nicht einzutreten ist (vgl. Art. 80 Abs. 1 BGG; 6B_310/2014 vom 23. November 2015 E. 3.4.4 mit Hinweis). 1.4.3. Der Beschwerdeführer begründet die Strafminderung mit dem begehrten Freispruch, den eingereichten Noven und der Kritik am Sachverständigengutachten. Da es beim Schuldspruch bleibt und auf die beiden weiteren Vorbringen nicht eingetreten werden kann (vgl. vorstehend E. 4.2), ist die Rüge nicht weiter zu behandeln. 1.5. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den unbedingten Strafvollzug. Soweit er auf seine aktuelle Situation und damit auf (allfällige) nach der Urteilsfällung eingetretene Umstände bei der Beurteilung der Legalprognose abstellt, ist er nicht zu hören. Zutreffend ist, dass die vorinstanzliche Begründung einer ungünstigen Legalprognose nicht im Ansatz der gerichtlichen Begründungspflicht genügt (vgl. Art. 50 StGB). Dass sich dem für sich nicht verständlichen und den gesetzlichen Anforderungen nicht genügenden Verhandlungs- und Einvernahmeprotokoll (vgl. Art. 76 ff. StPO) zur Begründung der schlechten Legalprognose nichts entnehmen lässt, kommt hinsichtlich der mangelhaften Urteilsbegründung vorliegend keine eigenständige Bedeutung zu. Auf eine Aufhebung des Urteils und eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz kann jedoch ausnahmsweise verzichtet werden. Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Vorinstanz verkennen, dass sich die Legalprognose aufgrund der Vorstrafen des Beschwerdeführers nicht nach Abs. 1, sondern Abs. 2 von Art. 42 StGB beurteilt. Für die Gewährung des bedingten Vollzugs genügt es demnach nicht, dass dem Beschwerdeführer keine Schlechtprognose ausgestellt wird. Erforderlich wäre eine günstige Legalprognose. Eine solche scheidet wegen der erneuten, einschlägigen Delinquenz während des vorliegenden Verfahrens, der nach wie vor bestehenden Arbeitslosigkeit und der desaströsen finanziellen Situation des Beschwerdeführers aus. 2. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist seinen finanziellen Verhältnissen Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. Februar 2016 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Held