6B_607/2013 27.02.2014 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        {T 0/2}    6B_607/2013               Urteil vom 27. Februar 2014    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Schneider, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Denys, Oberholzer, Gerichtsschreiber Näf.  Verfahrensbeteiligte  Schweizerische Bundesanwaltschaft, 3003 Bern, Beschwerdeführerin,   gegen   1. D.________, vertreten durch Rechtsanwalt Remo Busslinger, 2.  Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegner.  Gegenstand Staatliche Ersatzforderung (fahrlässige Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte),  Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. Mai 2013.    Sachverhalt:    A.    A.a. Mit Strafverfügung vom 10. Februar 2010 verurteilte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich D.________ wegen fahrlässiger Übertretung gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte zu einer Busse von 300 Franken beziehungsweise zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen im Falle der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse. Es verpflichtete ihn, dem Staat als Ersatz für widerrechtlich erlangte Vermögensvorteile einen Betrag von Fr. 38'880.-- zu bezahlen. D.________ wird zur Last gelegt, er habe in seiner Eigenschaft als Arzt in der Zeit vom 28. Mai 2004 bis zum 24. Februar 2006 600 Dosen des damals von der Swissmedic nicht zugelassenen Arzneimittels "GC" zum Preis von Fr. 48.-- pro Dose bezogen und diese zum Preis vom Fr. 70.55 an seine Patienten zur Behandlung von Arthrosebeschwerden abgegeben. Zudem habe er in der Zeit vom 8. Juni 2004 bis zum 24. Februar 2006 650 Dosen des von der Swissmedic nicht zugelassenen Arzneimittels "ACE" zum Preis von Fr. 40.-- pro Dose bezogen und diese zum Preis von Fr. 79.-- abgegeben.   D.________ erhob Einsprache.   A.b. Das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, sprach D.________ mit Urteil vom 4. April 2012 vom Vorwurf der mehrfachen fahrlässigen Übertretung des Heilmittelgesetzes frei.   Die Bundesanwaltschaft erklärte die Berufung.   A.c. Das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sprach D.________ mit Urteil vom 7. Mai 2013 der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b und Art. 87 Abs. 3 HMG schuldig. Es sah von einer Bestrafung sowie von einer staatlichen Ersatzforderung ab.   B.    Die Bundesanwaltschaft führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, D.________ sei zur Bezahlung einer Ersatzforderung im Umfang von Fr. 26'580.-- zu verpflichten. Eventualiter sei die Sache zur Festsetzung der Ersatzforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen.    Erwägungen:    1.    1.1. Zur Beschwerde in Strafsachen sind gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 7 BGG die Staatsanwaltschaft des Bundes und die beteiligte Verwaltung in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht befugt. Die Staatsanwaltschaft des Bundes ist nach Art. 81 Abs. 2 BGG auch zur Beschwerde berechtigt, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr oder einer anderen Bundesbehörde der Entscheid mitzuteilen ist, oder wenn sie die Strafsache den kantonalen Behörden zur Untersuchung und Beurteilung überwiesen hat. Art. 81 Abs. 2 BGG entspricht Art. 381 Abs. 4 lit. a und lit. b StPO betreffend die Legitimation der Staatsanwaltschaft des Bundes zur Ergreifung von Rechtsmitteln gegen kantonale Entscheide im Geltungsbereich der Strafprozessordnung.   Urteile, die nach dem Heilmittelgesetz ergangen sind, müssen gemäss Art. 3 Ziff. 15 der Verordnung über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide (SR 312.3) dem Schweizerischen Heilmittelinstitut mitgeteilt werden. Die Staatsanwaltschaft des Bundes ist daher gemäss Art. 81 Abs. 2 BGG zur Beschwerde in Strafsachen gegen letztinstanzliche kantonale Strafentscheide betreffend das Heilmittelgesetz berechtigt.   1.2.    1.2.1. Die vorliegende Beschwerde vom 12. Juli 2013 an das Bundesgericht wurde im Namen der Bundesanwaltschaft vom "Stv. Leiter Rechtsdienst" unterzeichnet. Dieser war weder Bundesanwalt noch Stellvertretender Bundesanwalt noch Leitender Staatsanwalt des Bundes noch Staatsanwalt des Bundes (siehe zu dieser Terminologie Art. 7 ff. StBOG). Es stellt sich die von Amtes wegen zu prüfende Frage, ob der stellvertretende Leiter des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft eine Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht einreichen und somit gültig unterzeichnen kann.   1.2.2. Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 14. Februar 2013 (6B_212/2012), das ebenfalls eine Beschwerde gegen einen mitteilungspflichtigen Entscheid betreffend Übertretung des Heilmittelgesetzes betraf, die in jenem Verfahren vom Beschwerdegegner bestrittene Beschwerdeberechtigung des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft unter Hinweis auf Art. 381 Abs. 4 lit. a StPO in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 StBOG und Art. 5 Abs. 6 des damals geltenden Reglements des Bundesanwalts vom 22. November 2010 über die Organisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft (AS 2010 5993), welchem Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des zurzeit geltenden Reglements entspricht, ohne nähere Begründung bejaht.   An dieser Auffassung kann nach erneuter Prüfung und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation kantonaler Staatsanwaltschaften nicht festgehalten werden.   1.3.    1.3.1. Gemäss Art. 5 Abs. 3 Satz 1 des Reglements des Bundesanwalts vom 11. Dezember 2012 über die Organisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft (SR 173.712.22) ist dem Stab der Bundesanwaltschaft (siehe Art. 1 Abs. 1 lit. b des Reglements) ein Rechtsdienst zugeordnet. Dieser kann nach Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements Rechtsmittel gemäss Art. 381 Abs. 4 lit. a StPO ergreifen und den Bundesanwalt in Verfahren gemäss dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vertreten. Das Reglement stützt sich auf Art. 9 Abs. 3 StBOG, wonach der Bundesanwalt die Organisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft in einem Reglement regelt.   1.3.2. Ob Art. 9 Abs. 3 StBOG eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die in Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements des Bundesanwalts statuierte Befugnis des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft zur Ergreifung von Rechtsmitteln gemäss Art. 381 Abs. 4 lit. a StPO bildet, ist zweifelhaft. Art. 9 Abs. 3 StBOG ist im 2. Titel des Strafbehördenorganisationsgesetzes ("Strafverfolgungsbehörden") im 2. Kapitel ("Bundesanwaltschaft") im 2. Abschnitt ("Organisation, Verwaltung und Befugnisse") enthalten. Nach Art. 9 Abs. 3 StBOG regelt der Bundesanwalt in einem Reglement "die Organisation und Verwaltung" der Bundesanwaltschaft. Von "Befugnissen" im Allgemeinen und von einer "Befugnis zur Ergreifung von Rechtsmitteln" im Besonderen ist in Art. 9 Abs. 3 StBOG nicht die Rede. Die entsprechende Befugnis ist in Art. 15 StBOG ("Rechtsmittel der Bundesanwaltschaft") geregelt. Nach Art. 15 Abs. 1 StBOG sind innerhalb der Bundesanwaltschaft zur Ergreifung von Rechtsmitteln befugt (a) der Staatsanwalt, der die Anklage erhoben und vertreten hat; (b) der Leitende Staatsanwalt der Einheit, durch welche die Anklage erhoben und vertreten wurde; (c) der Bundesanwalt.   Ob Art. 9 Abs. 3 StBOG eine ausreichende gesetzliche Grundlage für Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements bildet, muss hier jedoch nicht abschliessend beurteilt werden. Auch wenn man die Frage bejahen wollte, ergäbe sich aus der genannten Reglementsbestimmung aus nachstehenden Gründen keine Berechtigung des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft zur Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht gegen mitteilungspflichtige kantonale Entscheide.   1.3.3. Nach Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements der Bundesanwaltschaft kann deren Rechtsdienst "Rechtsmittel gemäss Art. 381 Abs. 4 lit. a StPO" ergreifen. Nach dieser Bestimmung kann die Staatsanwaltschaft des Bundes gegen kantonale Entscheide Rechtsmittel einreichen, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr oder einer anderen Bundesbehörde der Entscheid mitzuteilen ist. Die Schweizerische Strafprozessordnung und damit auch Art. 381 Abs. 4 StPO erfasst indessen die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht nicht. Diese ist im Bundesgerichtsgesetz geregelt. Die Staatsanwaltschaft des Bundes ist in mitteilungspflichtigen Strafsachen nicht gestützt auf Art. 381 Abs. 4 lit. a StPO, sondern aufgrund von Art. 81 Abs. 2 BGG zur Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht berechtigt. Von Rechtsmitteln gemäss Art. 81 Abs. 2 BGG ist in Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements des Bundesanwalts über die Organisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft und auch in anderen Bestimmungen dieses Reglements nicht die Rede.   Selbst wenn man annehmen wollte, dass der Rechtsdienst der Bundesanwaltschaft gestützt auf Art. 5 Abs. 3 Satz 2 des Reglements in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 StBOG und in Verbindung mit Art. 381 Abs. 4 lit. a StPO gegen einen mitteilungspflichtigen Strafentscheid der ersten kantonalen Instanz ein Rechtsmittel an die kantonale Rechtsmittelinstanz ergreifen kann, ist der Rechtsdienst der Bundesanwaltschaft zur Beschwerde in Strafsachen gegen einen mitteilungspflichtigen Entscheid der letzten kantonalen Instanz nicht befugt, da im Reglement der Bundesanwaltschaft von Rechtsmitteln gemäss Art. 81 Abs. 2 BGG nicht die Rede ist. Gegen solche Entscheide in mitteilungspflichtigen Strafsachen, in welchen die Anklage nicht von der Staatsanwaltschaft des Bundes erhoben und vertreten wurde, kann innerhalb der gemäss Art. 81 Abs. 2 BGG beschwerdeberechtigten Staatsanwaltschaft des Bundes einzig der Bundesanwalt Beschwerde in Strafsachen erheben, wie sich aus Art. 15 StBOG ergibt.   1.3.4. Besteht eine für den ganzen Kanton zuständige Oberstaatsanwaltschaft oder eine vergleichbare Behörde, die innerhalb des Kantons für eine einheitliche Rechtsanwendung zu sorgen hat und Rechtsmittel vor den letzten kantonalen Instanzen ergreifen kann, ist diese allein zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert. Dies gilt auch, wenn das kantonale Recht mehreren Behörden die Befugnis einräumt, den staatlichen Strafanspruch vor den kantonalen Gerichten zu vertreten (BGE 115 IV 152 E. 4; 131 IV 142 E. 1; Urteil 6B_949/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2). Auch im Lichte dieser Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation der kantonalen Staatsanwaltschaften kann es nicht in Betracht kommen, dass zur Beschwerde in Strafsachen gegen mitteilungspflichtige Entscheide der letzten kantonalen Instanzen auf Seiten der Staatsanwaltschaft des Bundes (siehe Art. 81 Abs. 2 BGG) neben dem Bundesanwalt auch der Rechtsdienst der Bundesanwaltschaft befugt ist.   1.3.5. Nachdem die Beschwerde vom stellvertretenden Leiter des Rechtsdienstes der Bundesanwaltschaft unterzeichnet wurde, in der Meinung, dafür zuständig zu sein, liegt kein Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 5 BGG vor. Es ist nicht von einem Mangel auszugehen, der im Nachhinein behoben werden kann. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.   2.    Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Dem Beschwerdegegner 1 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind.    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.   2.  Es werden keine Kosten erhoben.   3.  Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schweizerischen Heilmittelinstitut (swissmedic) und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 27. Februar 2014  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Mathys  Der Gerichtsschreiber: Näf