6B_609/2018 28.11.2018 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal                      6B_609/2018     Urteil vom 28. November 2018    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Briw.  Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Duri Bonin, Beschwerdeführer,   gegen   Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Spisergasse 15, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Strafantrag, Pflichtverteidigung etc. (Veruntreuung),  Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 24. April 2018 (ST.2017.50-SK3 / Proz. Nr. ST.2016.4570).    Sachverhalt:    A.    A.a. Die KESB ordnete am 5. Februar 2016 für das Ehepaar A.A.________ und B.A.________ vorsorgliche Massnahmen an, nachdem deren Tochter C.________ glaubhaft dargelegt hatte, ihr Bruder X.________ habe gestützt auf die ihm von seinen Eltern ausgestellte Bankvollmacht einen höheren Geldbetrag vom Konto seiner Eltern auf sein eigenes Konto überwiesen sowie dass ihre Eltern erste Anzeichen von Demenz zeigten. Die KESB mandatierte C.________ als Vertretungsbeiständin. Sie hatte ihren Bruder bereits am 4. Februar 2016 bei der Polizei angezeigt. Die KESB errichtete mit Beschlüssen vom 22. März 2016 für beide Eltern Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 394 Abs. 1 sowie Art. 395 Abs. 1 und 3 ZGB. Als Beiständin wurde mit Ernennungsurkunde gleichen Datums D.________ ernannt. Sie wurde u.a. beauftragt, im Namen von A.A.________ und B.A.________ Strafantrag gegen X.________ bei der Polizei oder dem Untersuchungsamt einzureichen, sollte keine zivilrechtliche Einigung (Schuldanerkennung) zustande kommen. Die am 5. Februar 2016 vorsorglich angeordnete Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung wurde aufgehoben.   A.b. X.________ wurde am 18. Februar 2016 polizeilich als Beschuldigter einvernommen. Er wurde über das Recht informiert, Aussagen und Mitwirkung zu verweigern. Er antwortete, das habe er verstanden. Weiter wurde er informiert, er könne jederzeit einen Verteidiger nach freier Wahl auf seine Kosten beiziehen oder beim Staatsanwalt eine amtliche Verteidigung beantragen. Er antwortete: "Ich brauche keinen Anwalt." C.________ wurde am 13. Februar 2016 polizeilich als Auskunftsperson einvernommen und über ihre Rechte belehrt, insbesondere über ihr Zeugnisverweigerungsrecht. Beide Eltern wurden am 19. Februar 2016 polizeilich als Auskunftspersonen befragt und informiert, insbesondere dass sie nicht zur Aussage verpflichtet seien und ihre Aussagen als Beweismittel verwendet werden können. In dieser Befragung erklärte A.A.________ zur Frage, sein Sohn habe gesagt, ihm und der Mutter Fr. 160'000.-- in Bar ausbezahlt zu haben: "Nein, das stimmt ganz sicher nicht. Was sollte ich mit diesem Geld anfangen? Was fängt denn der an? Der will mich doch bescheissen." B.A.________ erklärte zu derselben Frage: "Das ist Blödsinn. Warum erzählt er so einen Seich?" E.________, die Lebenspartnerin von X.________, wurde am 26. Februar 2016 befragt und über ihre Rechte informiert (das gegen sie eingeleitete Verfahren wurde mit Nichtanhandnahmeverfügung abgeschlossen). F.________, die zweite Tochter, wurde am 6. April 2016 als Auskunftsperson befragt und informiert, insbesondere auch über ihr Zeugnisverweigerungsrecht. X.________ wurde am 7. Juli 2016 durch das Untersuchungsamt befragt, erneut über seine Rechte informiert (Art. 157 ff. und Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO), insbesondere auch über das Recht, eine Verteidigung nach freier Wahl auf seine Kosten beizuziehen oder eine amtliche Verteidigung zu beantragen (Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO). Die Frage, ob er das verstanden habe, beantwortete er mit "Ja".   A.c. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen ging in der Anklageschrift vom 4. Oktober 2016 davon aus, X.________ sei durch seinen Vater (Jahrgang 1932) und seine Mutter (Jahrgang 1933) mit Generalvollmacht vom 1. September 2014 die Vollmacht über deren bestehende und zukünftige Geschäftsbeziehungen gegenüber der G.________-Bank erteilt worden. Er habe am 28. Dezember 2015 ohne Einwilligung seiner Eltern bzw. ohne von ihnen dazu beauftragt worden zu sein, Fr. 160'000.-- von deren Privatkonto auf sein eigenes Konto bei der H.________-Bank überweisen lassen und den Betrag gleichentags abgehoben. Er habe am 8. sowie am 16. Januar 2016 seinen beiden Schwestern je Fr. 30'000.-- bar übergeben und den Restbetrag für sich behalten [die Schwestern zahlten die je Fr. 30'000.-- zurück].   B.  Das Kreisgericht See-Gaster verurteilte X.________ am 21. Februar 2017 wegen Veruntreuung zu einer bedingten Geldstrafe von 320 Tagessätzen zu Fr. 130.--. Es hiess die Zivilforderung seiner Eltern als Privatkläger im Betrag von Fr. 100'000.-- nebst Zins seit 31. Dezember 2015 gut. Das Kreisgericht kam zum Ergebnis, dass sämtliche als Auskunftspersonen befragten Angehörigen übereinstimmend ausgesagt hätten, weder von den Auswanderungsplänen der Eltern nach Thailand noch vom Kontoübertrag bzw. Bezug von Fr. 160'000.-- gewusst zu haben. Seine Darstellung sei nicht glaubhaft. Bereits im März 2015 habe der Hausarzt bei A.A.________ eine beginnende dementielle Entwicklung mittleren Grades festgestellt. Die KESB habe mit Beschlüssen vom 22. März 2016 wegen der festgestellten Demenz für beide Eltern eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung errichtet (oben Sachverhalt A.a). Es sei nicht ersichtlich wie die Eltern X.________ mit der Beschaffung von Bargeld hätten beauftragen sollen. Der Vater habe kurz vor und nach dem 28. Dezember 2015 selber Bargeldbeträge von Fr. 500.-- abgehoben. Trotz polizeilicher Untersuchung sei das Geld in der Wohnung der Eltern nicht gefunden worden. Der Verbleib von Fr. 70'000.-- sei ungeklärt. Es blieben keine Zweifel am Anklagesachverhalt.   C.  X.________, vertreten durch RA Duri Bonin, erklärte am 1. Juni 2017 Berufung und reichte die Begründung ein.   C.a. Die Staatsanwaltschaft beantragte am 13. Juni 2017, die Berufung abzuweisen, und verzichtete auf Anschlussberufung und Beweisanträge sowie auf eine persönliche Vertretung vor Schranken. Die Privatklägerschaft erhob am 4. Juli 2017 weder Anschlussberufung noch Beweisanträge und teilte mit, dass sie sich am Berufungsverfahren nicht beteiligen wolle. Das Kantonsgericht teilte am 9. Januar 2018 RA Duri Bonin mit, dass eine mündliche Verhandlung durchgeführt werde (Art. 405 StPO), dass die Staatsanwaltschaft nicht vorgeladen werde und X.________ zur Person, zur Anklage und zu den Ergebnissen des Vorverfahrens befragt werde (Art. 379 i.V.m. Art. 341 Abs. 3 StPO). Das Kantonsgericht lud X.________ und RA Duri Bonin am 29. Januar 2018 auf den 24. April 2018 zur Verhandlung vor. RA Duri Bonin teilte mit Schreiben vom 17. April 2018 dem Kantonsgericht mit, "dass das Mandatsverhältnis zwischen Herrn X.________ und mir beendet ist".   C.b. An der mündlichen Verhandlung des Kantonsgerichts St. Gallen vom 24. April 2018 erklärte X.________, er mache keine Aussagen. Er las ein mehrseitiges Papier vor. Darin behauptete er eine "Sprunghaftigkeit" seiner Eltern, insbesondere mit ihrer Thailand-Idee. Die Demenz seiner Eltern sei für ihn nicht erkennbar gewesen. Der Vater habe sich für kerngesund gehalten. Er könne nur spekulieren, weshalb sein Vater das Geld nicht selber bei der Bank abgeholt habe, und äusserte sich zu eigenen widersprüchlichen Aussagen. Der Vater habe nicht ins Heim gewollt. Daher sei der "Thailand-Plan" wieder aktuell geworden; er finde diese Interpretation auf jeden Fall plausibler, als die Spekulation des [erstinstanzlichen] Gerichts. Bitte prüfen Sie, ob der Strafantrag richtig gestellt worden ist. Die Vollmacht habe nämlich die Beiständin unterschrieben. Die Handlungsfähigkeit seiner Eltern sei nicht eingeschränkt gewesen. Deshalb sei die KESB nicht gesetzliche Vertreterin. Der Strafantrag sei ein höchstpersönliches Recht. Er beantragte, "dass mir ein Verteidiger gegeben wird. Mir fehlt das Geld, selbst einen solchen zu bezahlen". Die elektronische Eingabe von RA Duri Bonin vom 23. März 2018 sei zu beachten. Das Gerichtsverfahren sei zu wiederholen [mit Eingabe vom 23. März 2018 ist die Berufungsbegründung gemeint].   C.c. Das Kantonsgericht wies das Gesuch um amtliche Verteidigung sowie die Berufung ab und bestätigte den Entscheid des Kreisgerichts.   D.  X.________, vertreten durch RA Duri Bonin, beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Strafverfahren mit Nichteintreten, resp. Abweisung der Zivilklage sowie des Antrags auf Zusprechung einer Prozessentschädigung, einzustellen, eventualiter das Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.    Erwägungen:    1.  Der Beschwerdeführer macht geltend, in den Akten finde sich kein Strafantrag der Privatkläger selbst. Wenn diese im inkriminierten Zeitpunkt noch handlungsfähig gewesen sein sollten, wäre der Strafantrag des Rechtsvertreters vom 24. April 2016 verspätet. Die Handlungsfähigkeit sei von der Untersuchungsbehörde nicht abgeklärt worden (Beschwerde S. 7 ff.). Die Vorinstanz stellt fest, dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, zum Nachteil seiner Eltern Fr. 160'000.-- veruntreut zu haben, und kommt zum Ergebnis, der Beschwerdeführer habe sich der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 StGB schuldig gemacht (Urteil S. 14). Gemäss Abs. 4 werde die Veruntreuung zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen nur auf Antrag verfolgt. Zu den Angehörigen zählten gemäss Art. 110 Abs. 1 StGB die Eltern. Die Privatkläger hätten mit Schreiben ihres Rechtsbeistandes vom 27. April 2016 Strafantrag erhoben. Dieser sei am 20. April 2016 u.a. dazu bevollmächtigt worden, namens und im Auftrag der Privatkläger, vertreten durch ihre Beiständin der KESB, Strafantrag zu stellen. Das Vorgehen sei entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden (Art. 30 Abs. 2 StGB). Auch die Antragsfrist von Art. 31 StGB sei damit eingehalten. Die Privatkläger hätten erst anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme vom 19. Februar 2016 von der Tat und dem Täter erfahren (Urteil S. 9; act. S/4, S/5; oben Sachverhalt A.b). Gemäss Art. 31 StGB beginnt die Antragsfrist mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird. Die Antragsfrist beginnt, sobald dem Antragsberechtigten Täter und Tat, d.h. deren Tatbestandselemente, bekannt sind; erforderlich ist dabei eine sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt (BGE 126 IV 131 E. 2a S. 132). Dies war erst mit der Einvernahme der Eltern am 19. Februar 2016 der Fall. Aus der höchstpersönlichen Natur des Strafantrags (BGE 141 IV 380 E. 2.3.4 S. 387) folgt nicht, dass das Antragsrecht nicht von einem Rechtsvertreter ausgeübt werden kann (BGE 122 IV 207 E. 3c S. 208). Die KESB hatte die Beiständin dazu im Sinne von Art. 30 Abs. 2 StGB beauftragt (oben Sachverhalt A.a). Die Rüge ist unbegründet.   2.  Der Beschwerdeführer macht geltend, sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand sei bestritten und es hätten sich Schwierigkeiten in tatsächlicher sowie prozessual-rechtlicher Hinsicht gestellt, unter anderem wegen der schwerwiegenden Demenzerkrankung. Die Aussagewürdigung betreffend kämen weiter die verwandtschaftliche Verstrickung der involvierten Personen mit "kurvenreichen" Vorgeschichten und damit einhergehenden Eigeninteressen hinzu. Es stellten sich komplexe Fragen hinsichtlich der Legitimation. Die Privatkläger seien durch einen Rechtsanwalt vertreten worden (Beschwerde S. 5 f.). Die kantonalen Behörden stellten auf Aussagen der Privatkläger ab, obwohl beim Strafantragsrecht von einer die Handlungsunfähigkeit begründenden Demenz ausgegangen werde (Beschwerde S. 10). Damit seien nicht verwertbare Aussagen in das Urteil eingeflossen (Beschwerde S. 11). Die als Auskunftspersonen einvernommenen Privatkläger seien nicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen worden; folglich seien ihre Aussagen bei der polizeilichen Einvernahme nicht verwertbar (Beschwerde S. 12 f.). Das gelte auch für die Ehefrau des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 13). Das Teilnahmerecht sei nicht gewährt worden (Beschwerde S. 13). Die Vorbringen sind unbegründet. Die einvernommenen Personen wurden über die Bestimmungen von Art. 303, 304 und 305 StGB sowie insbesondere über ihre Rechte belehrt (oben Sachverhalt A.b). Der Beschwerdeführer belegt seine Vorwürfe nicht. Er legt auch nicht dar, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt im gesamten Verfahren ein Teilnahmerecht oder eine Konfrontation beantragt hätte. Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass ihm Teilnahmerechte "nicht gewährt", d.h. verwehrt worden wären. Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer zumindest im Berufungsverfahren durch den heutigen Anwalt vertreten und beraten worden war. Entsprechende Beweisanträge wurden indes auch von diesem nicht gestellt. Wie die Erstinstanz feststellte, war das Verfahren weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht komplex und der Aktenumfang höchstens durchschnittlich (erstinstanzliches Urteil S. 20). Schliesslich kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer zur Geltendmachung der die einvernommenen Personen schützenden Aufklärungs- und Informationspflichten legitimiert ist. Die KESB kam angesichts der strafrechtlichen Vorwürfe nicht umhin, die Generalvollmacht des Beschwerdeführers aufzuheben und nach der interimistischen Einsetzung der Tochter als Mandatsträgerin eine - auch vom Beschwerdeführer geforderte professionelle - Beiständin zu ernennen (oben Sachverhalt A.a). Die KESB begründete diese Verfügungen ausführlich (act. S/16, S/17). Ihre beiden Verfügungen blieben unangefochten. Die Entscheidung der KESB hinderte die Untersuchungsbehörden keineswegs, die Eltern als Auskunftspersonen zu befragen. Der Beschwerdeführer wendet dagegen sachlich nichts ein.   3.  Der Beschwerdeführer rügt eine fehlende Pflichtverteidigung (Beschwerde S. 14 ff.). Der Beschwerdeführer ersuchte erst am Schluss seiner von ihm verlesenen Erklärung an der vorinstanzlichen Verhandlung um die Bewilligung der amtlichen Verteidigung (Urteil S. 5; oben Sachverhalt C.b). Er verzichtete bei den Belehrungen ausdrücklich und wiederholt auf die Bestellung eines Wahlverteidigers und auf die Beantragung eines amtlichen Verteidigers (oben Sachverhalt A.b). Er war entgegen seiner Behauptung in der verlesenen Erklärung ohne Weiteres in der Lage, einen Wahlverteidiger auf eigene Kosten zu bestellen, wie sich das bereits aus der betragsmässigen Festsetzung der Geldstrafe und im Übrigen aus der tatsächlichen Mandatierung im Berufungsverfahren ergibt. Der Beschwerdeführer verfügte über ein hinreichendes monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'864.75 (Urteil S. 17). In casu liegt kein komplexer Sachverhalt vor. Insbesondere musste sich der Beschwerdeführer entgegen den Beschwerdevorbringen nicht mit der Abgrenzung von Art. 130 lit. c und Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO auseinandersetzen (damit setzt sich die Vorinstanz ausführlich auseinander; Urteil S. 4-7). Eine isolierte und theoretische Betrachtungsweise des Kriteriums der gesetzlich angedrohten Sanktion genügt nicht zur Begründung einer amtlichen Verteidigung (BGE 143 I 164 E. 3.3 S. 172 f.). Mithin ist eine Beurteilung der konkreten Umstände des Einzelfalls notwendig, die sich einer strengen Schematisierung entzieht. Immerhin lässt sich festhalten, dass je schwerwiegender der Eingriff in die Interessen der betroffenen Person ist, desto geringer die Anforderungen an die erwähnten tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten sind und umgekehrt (BGE 143 I 164 E. 3.6 S. 175). Ausschlaggebend sind somit die konkreten Umstände des Einzelfalls. Die Vorinstanz verletzt mit der Verneinung der Voraussetzungen einer amtlichen Verteidigung kein Bundesrecht. Es kann dazu im Weiteren auf den zitierten BGE 143 I 164 verwiesen werden (vgl. auch Urteil 6B_957/2018 vom 21. November 2018 E. 3.2). Angemerkt werden kann, dass die in keiner Weise begründete, unzeitige - nur für die Berufungsverhandlung beanspruchte - Mandatsniederlegung kurz vor dem Verhandlungstermin (oben Sachverhalt C.a) angesichts der in der Beschwerde erhobenen Vorwürfe wegen verweigerter Verteidigungsrechte als befremdliches prozesstaktisches Manöver erscheinen muss.   4.  Die Vorinstanz beurteilt die Sache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht insgesamt und umfassend neu. Dagegen richtet sich die Beschwerde nicht (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Darauf ist nicht weiter einzutreten.   5.  Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dem Beschwerdeführer sind die Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Dem Beschwerdeführer werden die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- auferlegt.   3.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 28. November 2018  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Denys  Der Gerichtsschreiber: Briw