6B_632/2018 21.08.2018 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal                      6B_632/2018     Urteil vom 21. August 2018    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Bundesrichter Rüedi, Gerichtsschreiber Matt.  Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Strehler, Beschwerdeführer,   gegen   Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Zürcherstrasse 323, 8510 Frauenfeld, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz; Strafzumessung,  Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 9. April 2018 (SBR.2017.32).    Sachverhalt:    A.  Am 4. April 2017 verurteilte das Bezirksgericht Frauenfeld X.________ wegen Verbrechen und mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g BetmG, teilweise in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, mehrfachen Vergehen gegen das Waffengesetz, Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch sowie verschiedenen Strassenverkehrsdelikten zu 38 Monaten Freiheitsstrafe, fünf Tagessätzen Geldstrafe und Fr. 400.-- Busse. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies die Berufung von X.________ und die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft am 9. April 2018 ab.   B.  Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, er sei vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 12 Monate bedingt bei einer Probezeit von 4 Jahren, einer Geldstrafe von fünf Tagessätzen sowie einer Busse von Fr. 400.-- zu verurteilen. Es sei eine Bewährungshilfe anzuordnen. Ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.    Erwägungen:    1.  Der Beschwerdeführer bestreitet die rechtliche Qualifikation einzig mit Bezug auf Ziffer 2.1, 2. Absatz der Anklageschrift und macht geltend, anlässlich des SMS-Verkehrs mit einem mutmasslichen Lieferanten betreffend den Erwerb von 300 Gramm Kokaingemisch sei die Schwelle zum Anstaltentreffen gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG nicht überschritten worden.   1.1.    1.1.1. Nach Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG macht sich strafbar, wer zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a bis f Anstalten trifft. Damit werden sowohl der Versuch im Sinne von Art. 22 StGB wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (BGE 138 IV 100 E. 3.2; 133 IV 187 E. 3.2; 117 IV 309 E. 1a und d; Urteile 6B_708/2017 vom 13. November 2017 E. 3.3.1; 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017 E. 1.4.5; mit Hinweisen). Zwar umfasst der Begriff des Anstaltentreffens eine Vielzahl nicht näher umschriebener Vorbereitungshandlungen, was mitunter zu Schwierigkeiten in der Anwendung der Bestimmung führt. Die Rechtsprechung hat diesen Tatbestand indessen eingegrenzt, um der Gefahr zu entgehen, allein die Gesinnung zum Gegenstand der Strafverfolgung zu erheben. Zu ahnden sind demnach nur Fälle, in denen das Verhalten nicht ebenso gut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äussern Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erkennen lässt (BGE 138 IV 100 E. 3.2 ff. mit Hinweisen). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter sich mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt (BGE 133 IV 187 E. 3.2 mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand voraus, dass der Täter Anstalten zu einer der in Art. 19 Abs. 1 lit. a bis f BetmG genannten Straftaten vorsätzlich getroffen hat. Der Entschluss zur Begehung einer solchen Tat braucht allerdings kein endgültiger zu sein. Auch wer sich vorbehält, beim Auftreten entsprechender Hindernisse von seinem Vorhaben Abstand zu nehmen, kann gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG Anstalten treffen (BGE 117 IV 309 E. 1e; Urteil 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3.1). Der Tatbestand des Anstaltentreffens ist im seit 1. Juli 2011 in Kraft getretenen revidierten Betäubungsmittelgesetz (nArt. 19 Abs. 1 lit. g BetmG) wie auch im früheren Recht (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG) aufgeführt. Anlässlich der Revision wurde aArt. 19 Ziff. 1 BetmG lediglich terminologisch überarbeitet und besser strukturiert, ohne dass - abgesehen von den in den Materialen erwähnten geringfügigen Anpassungen - inhaltliche Änderungen vorgenommen worden wären (Urteil 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 10.4.1 ff.).   1.1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 mit Hinweis; zum Begriff der Willkür: BGE 141 IV 305 E. 1.2; 140 III 16 E. 2.1; je mit Hinweisen), oder wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 142 III 364 E. 2.4). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen und ist damit Tatfrage. Als solche prüft sie das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 9 BV; Art. 97 Abs. 1 BGG).   1.2. Mit seinem Einwand gegen die Qualifikation seines Verhaltens als Anstaltentreffen verkennt der Beschwerdeführer, dass es für seine Strafbarkeit nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG nicht darauf ankommt, ob er sich (auch) in diesem Punkt schuldig gemacht hat. Er bestreitet die weiteren Vorwürfe nicht, stellt namentlich nicht in Frage, dass er zwischen Dezember 2012 und Februar 2013 von unbekannten Verkäufern ca. 70 Gramm Kokaingemisch, entsprechend ca. 23.1 Gramm reinem Kokain, erworben und dieses in der Folge grammweise auf der Gasse verkauft hat. Wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, ist damit der Tatbestand des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz bereits erfüllt, zumal bei Kokain praxisgemäss ab 18 Gramm reinen Wirkstoffs ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG anzunehmen ist (BGE 138 IV 100 E. 3.2; 120 IV 334 E. 2a mit Hinweisen). Ein Freispruch wie vom Beschwerdeführer beantragt, scheidet von vornherein aus.   1.3. Im Übrigen begründet die Vorinstanz überzeugend, weshalb sie den unbestrittenen Sachverhalt gemäss Anklagepunkt 2.1, 2. Absatz, unter den Tatbestand des Anstaltentreffens zum Erwerb und späteren Verkauf von Kokain subsummiert. Sie erwägt, der Beschwerdeführer habe eingeräumt, sich mit einem mutmasslichen Lieferanten per SMS über den Erwerb von 200 Gramm, später gar von 300 Gramm Kokaingemisch unterhalten zu haben. Es sei zudem ersichtlich, dass es nicht nur um die Art und Menge der Drogen gegangen sei, sondern auch um den Preis sowie die Entnahme von Proben zu Testzwecken. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie den Einwand des Beschwerdeführers, dies sei alles nur Geschwätz gewesen und er habe nie vorgehabt, die Betäubungsmittel zu erwerben und weiter zu verkaufen, angesichts des Detaillierungsgrades der Unterhaltung sowie des Umfelds der Gesprächspartner im Drogenmilieu als Schutzbehauptung qualifiziert. Ihr ist zuzustimmen, dass das dargestellte Verhalten seinem äusseren Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erkennen lässt. Sie verletzt daher kein Bundesrecht, wenn sie erwägt, der objektive Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG sei erfüllt. Gleiches gilt in subjektiver Hinsicht, zumal der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz willkürfrei und somit für das Bundesgericht verbindlich feststellt, gegenüber der Staatsanwaltschaft ausgesagt hat, er hätte die 300 Gramm Kokain "gern in Geld umgewandelt". Dass die Unterhaltung vom mutmasslichen Verkäufer initiiert wurde, ändert an der Tatbestandsmässigkeit nichts. Ebenso wenig der Umstand, dass der Beschwerdeführer angeblich nicht über genügend Geld zum Erwerb verfügte. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, war auch eine Teil- oder Drittfinanzierung denkbar. Von einer blossen Träumerei oder Gedankenspielen kann angesichts der detaillierten Konversation mit einem mutmasslichen Betäubungsmittelhändler keine Rede sein. Ebenso wenig handelt es sich um eine absurd hohe, schlechterdings nicht absetzbare Menge Kokain, zumal der Beschwerdeführer unbestrittenermassen innert maximal drei Monaten bereits 70 Gramm veräussert hatte. Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, seinen bereits dargelegten Standpunkt zu wiederholen, was insbesondere mit Bezug auf den strittigen subjektiven Tatbestand nicht geeignet ist, die Annahme eines Tatwillens als unhaltbar erscheinen zu lassen. Dies namentlich, wenn er wiederum vorbringt, das Gespräch sei nicht ernst gemeint gewesen. Vor dem Hintergrund, dass die Initiative zum Erwerb von Betäubungsmitteln vom mutmasslichen Verkäufer ausgegangen sein soll, ist zudem unerfindlich, inwiefern die Hypothese, auch dieser sei im Drogenmilieu tätig gewesen, willkürlich sein soll. Mit seinem Einwand, wonach es an strafrechtlich relevantem Handeln zur tatsächlichen Umsetzung der gedanklichen Pläne fehle, verkennt der Beschwerdeführer ferner, dass das Betäubungsmittelgesetz bereits Handlungen, die im allgemeinen Strafrecht nicht über das Versuchsstadium oder qualifizierte Vorbereitungshandlungen hinaus gehen, selbständig unter Strafe stellt (Urteil 6B_708/2017 vom 13. November 2017 E. 3.3.1 mit Hinweisen; GUSTAV HUG-BEELI, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 2016, N. 784 ff. zu Art. 19 BetmG). Die unbestrittene SMS-Konversation lässt ihrem äusseren Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erkennen und stellt ein tatbestandsmässiges Handeln im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG dar (dazu auch GUSTAV HUG-BEELI, a.a.O., N. 796 zu Art. 19 BetmG). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, welchem gesetzmässigen Zweck sein Verhalten ebenso hätte dienen können und was, wenn nicht die Vorbereitung des Erwerbs von Betäubungsmitteln, er mit Taktik meint. Es ist daher ohne Belang, ob er anschliessend weitere konkrete Handlungen zum Erwerb von Betäubungsmitteln unternommen hat. Die vorinstanzliche Berechnung des Reinheitsgrades der 300 Gramm Kokaingemisch sowie die Feststellung, es handle sich um 93 Gramm reines Kokain, bestreitet er nicht mehr.   2.  Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung.   2.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt. Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 141 IV 61 E. 6.1.2; je mit Hinweisen). Darauf kann grundsätzlich verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6).   2.2. Die Vorinstanz beurteilt das Verschulden mit Bezug auf das schwerste Delikt gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG als mittelschwer und setzt die Einsatzstrafe auf 22 Monate fest. Sie geht von einer Betäubungsmittelmenge von 114.7 Gramm reinem Kokain aus, wobei sie zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass der grösste Teil davon nur Vorbereitungshandlungen betraf. Die Vorstrafen sowie der Umstand, dass er nur zwei Monate nach einem Urteil des Militärgerichts vom 24. Oktober 2012 erneut straffällig wurde, würdigt sie straferhöhend, zumal der Beschwerdeführer dadurch seine Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung zum Ausdruck gebracht habe. Das sehr frühe, teilweise Geständnis zum Verkauf von 70 Gramm Kokaingemisch sei hingegen deutlich strafmindernd zu würdigen, da das Verhalten kaum nachweisbar gewesen wäre. Reue sei indes keine festzustellen. Der Beschwerdeführer habe vorsätzlich und aus finanziellen Interessen gehandelt, was auch hinsichtlich der mehrfachen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz gelte und das Verschulden insoweit nicht mehr als leicht erscheinen lasse, zumal er auch diese Taten bei laufender Bewährung sowie während eines Strafverfahrens verübt habe. Angesichts des deliktischen Zusammenhangs mit der schwersten Straftat seien auch die Betäubungsmittelvergehen mit einer Gefängnisstrafe zu sanktionieren. Dies gelte ebenso für den Einbruchdiebstahl, wobei der Beschwerdeführer Waffen im Wert von Fr. 10'000.-- erbeutet habe und hinsichtlich welchem das Verschulden mittelschwer wiege, sowie für die Vergehen gegen das Waffengesetz. Diesbezüglich sei von einem nicht mehr leichten Verschulden auszugehen. Auch die Strassenverkehrsdelikte, namentlich die grobe Verkehrsregelverletzung, wögen mittelschwer und wiesen teilweise erheblichen Unrechtsgehalt auf. Der Beschwerdeführer habe, so die Vorinstanz weiter, im August 2017 nach einem Schnupperpraktikum eine dreijährige Lehre als Fachmann in der Kinderbetreuung begonnen, wobei das Arbeitszeugnis sowie die Noten im ersten Semester weitestgehend gut seien. Es sei jedoch zu bedenken, dass er trotz Arbeitstätigkeit wiederholt straffällig geworden sei und nunmehr erst seit knapp einem Jahr wieder arbeite. Ausserdem habe er in der Hauptverhandlung den Eindruck vermittelt, als habe er die Praktikumsstelle primär vor dem Hintergrund des Strafverfahrens angenommen. Die berufliche Situation könne daher nicht allzu stark zu seinen Gunsten gewertet werden. Auch dem verkehrspsychologischen Gutachten, worin die "charakterliche Fahreignung" positiv eingestuft worden sei, sei nur geringfügig Rechnung zu tragen. Insgesamt sei eine Freiheitsstrafe von 38 Monaten angemessen.   2.3. Die Vorinstanz begründet die Strafzumessung ausführlich und überzeugend. Es ist nicht ersichtlich, dass sie sich von sachfremden Kriterien hätte leiten lassen oder das ihr zustehende Ermessen überschritten hätte. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf die Einsatzstrafe von 22 Monaten für das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG, hinsichtlich welchem sie von einem mittelschweren Verschulden ausgeht. Dabei berücksichtigt sie ausdrücklich, dass der grösste Teil der Betäubungsmittelmenge nur Vorbereitungshandlungen betraf. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers war die Vorinstanz angesichts der "Kann-Vorschrift" des Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG nicht gehalten, diesem Umstand weitergehend Rechnung zu tragen. Angesichts der Vorstrafe sowie des Delinquierens während laufendem Verfahren ist es ferner nicht zu beanstanden, dass sie für die weiteren, mit der deliktischen Haupttätigkeit eng zusammenhängenden Straftaten, namentlich die Betäubungsmittelvergehen, den Einbruchsdiebstahl von Waffen sowie die Widerhandlungen gegen das Waffengesetz, ebenfalls Gefängnisstrafen als angezeigt erachtete. Dies rügt der Beschwerdeführer denn auch nicht. Ausgehend von einem überwiegend mittelschweren Verschulden diesbezüglich ist die Straferhöhung auf 38 Monate vom sachrichterlichen Ermessen gedeckt. Die Vorinstanz lässt auch die grundsätzlich positive Entwicklung des Beschwerdeführers nicht ausser Acht und würdigt diese gebührend. Gleiches gilt für das frühe Teilgeständnis. Dass sie dennoch nicht von besonders günstigen Umständen ausgeht, was unter dem Blickwinkel von Art. 42 Abs. 2 StGB für eine teilbedingte Freiheitsstrafe erforderlich gewesen wäre, verletzt kein Bundesrecht. Daran ändert ebenfalls nichts, dass diese Entwicklung nun möglicherweise gestört wird, zumal nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass der Beschwerdeführer von der unbedingten Freiheitsstrafe schwerwiegender betroffen wäre, als ein anderer Beschuldigter in einer vergleichbaren Situation. Unter den gegebenen Umständen stellte sich die Frage nach einem teilbedingten Vollzug ohnehin nicht, sodass sich die Vorinstanz hierzu nicht äussern musste. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers ist nicht einzugehen.   3.  Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, zumal sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen ist. Bei der Festsetzung der Gerichtskosten ist den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen (Art. 64 Abs. 1, Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.   2.  Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.   3.  Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 21. August 2018  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Denys  Der Gerichtsschreiber: Matt