Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_643/2009 Arręt du 26 octobre 2009 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges Favre, Président, Schneider et Brahier Franchetti, Juge suppléante. Greffier: M. Vallat. Parties X.________, représenté par Me Fabien Mingard, avocat, recourant, contre Ministčre public du canton de Vaud, 1014 Lausanne, intimé. Objet Prescription, fixation de la peine, sursis, sursis partiel, recours contre l'arręt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 23 mars 2009. Faits: A. Par jugement du 2 mars 2007, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a notamment condamné X.________ pour vol, vol en bande, tentative de vol en bande, brigandage, tentative de contrainte, contrainte sexuelle, dommages ŕ la propriété, violation de domicile, recel, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, vol d'usage d'un bateau, infraction et contravention ŕ la LStup ŕ une peine privative de liberté de trois ans. Le recours de X.________ a été partiellement admis par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois le 22 octobre 2007. Cette autorité a libéré X.________ du chef d'accusation de violation de domicile dans trois cas concernant des bateaux. Elle n'a, par ailleurs, retenu que la tentative de violence ou menace contre les autorités ou les fonctionnaires. Cela fait, elle a fixé la durée de la peine privative de liberté ŕ trente-quatre mois. Saisi par X.________ d'un recours en matičre pénale dirigé contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a annulée, par arręt du 22 janvier 2009 (6B_303/2008). La cause a été renvoyée ŕ l'autorité cantonale pour qu'elle complčte les constatations de fait relatives ŕ l'intensité de l'attouchement commis par le recourant sur les seins d'une victime le 25 janvier 2006 et qu'elle détermine si ce comportement constituait une contrainte sexuelle ou une contravention contre l'intégrité sexuelle. B. Par arręt du 23 mars 2009, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud a partiellement admis le recours de X.________. Elle n'a pas retenu la contrainte sexuelle mais la contravention contre l'intégrité sexuelle au sens de l'art. 198 al. 2 CP. Statuant ŕ nouveau, la cour cantonale a condamné le recourant ŕ trente-trois mois et demi de privation de liberté, soit quinze jours de moins que la peine précédemment fixée. C. X.________ forme un recours en matičre pénale contre cet arręt. Il conclut ŕ sa réforme, soit ŕ libération du chef d'accusation de la contravention contre l'intégrité sexuelle ainsi qu'au prononcé d'une peine privative de liberté de deux ans au plus, avec sursis. A titre subsidiaire, il conclut au prononcé d'une peine privative de liberté inférieure ŕ trente-trois mois et quinze jours, avec sursis partiel, la partie ŕ exécuter n'étant pas supérieure ŕ la détention préventive subie. Il sollicite, par ailleurs, l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Considérant en droit: 1. Le recourant invoque toute d'abord une violation de l'ancien art. 109 CP. Il prétend que cette disposition constituerait une lex specialis par rapport ŕ l'ancien art. 70 CP. Cette derničre norme, son al. 3 en particulier, ne s'appliquerait donc pas et la contravention ŕ l'art. 198 al. 2 CP serait prescrite. Le recourant souligne, dans ce contexte, que l'infraction en question, commise le 25 janvier 2006, aurait été prescrite le 25 janvier 2009 soit avant que la Cour de cassation pénale vaudoise ne prononce, le 23 mars 2009, sa condamnation pour contravention contre l'intégrité sexuelle. 1.1 Les dispositions en matičre de prescription figurant aux anciens art. 70 ss CP ont été modifiées par la loi du 5 octobre 2001, entrée en vigueur le 1er octobre de l'année suivante (RO 2002 2993, 2996). Avec la révision de la partie générale du code pénal, entrée en vigueur au 1er janvier 2007 (RO 2006 3459), les rčgles sur la prescription figurent désormais, sans nouvelle modification, aux art. 97 ss CP. Ce droit n'est donc pas plus favorable, sur ce point, ŕ celui en vigueur au moment des faits, en janvier 2006, que la cour cantonale a appliqué ŕ juste titre (art. 389 CP). 1.2 Contrairement aux normes en vigueur avant le 1er octobre 2002, les nouvelles ne prévoient plus la suspension et l'interruption de la prescription et suppriment la notion de prescription absolue, tout en fixant des délais plus longs. Désormais, le délai de prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de premičre instance est rendu (ancien art. 70 al. 3 CP; art. 97 al. 3 CP) et qu'il porte condamnation (ATF 134 IV 328 consid. 2.1, p. 330 s.). Le Tribunal fédéral a déjŕ eu l'occasion de juger qu'en raison du renvoi de l'art. 104 CP (ancien art. 102 CP) aux dispositions de la premičre partie du code et du fait que l'art. 109 CP (ancien et nouveau) ne fixe qu'un délai de prescription plus court pour les contraventions, les rčgles générales des art. 97 ss CP (anciens art. 70 ss CP) s'appliquent aussi aux contraventions. Il en va notamment ainsi de la norme selon laquelle la prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de premičre instance a été rendu (v. arręts non publiés des 22 septembre 2009, 6B_373/2009, consid. 2.3 et 16 juillet 2009, 6B_186/2009, consid. 2.3; v. déjŕ arręt non publié du 2 mai 2005, 6P.182/2004, consid. 3.3, ŕ propos de l'ancien art. 70 al. 3 CP). Le grief déduit de la spécialité de l'art. 109 CP est infondé. 2. Le recourant invoque ensuite une violation de l'art. 47 CP. Il estime que, compte tenu de l'abandon de la qualification de contrainte sexuelle au bénéfice de la contravention réprimée par l'art. 198 al. 2 CP, la peine privative de liberté ŕ laquelle il a été condamné n'aurait pas dű excéder deux ans. Le recourant soutient aussi que les juges cantonaux ont commis un déni de justice en ne réexaminant pas une éventuelle violation de l'art. 47 CP. 2.1 L'autorité ŕ laquelle la cause est renvoyée voit sa cognition limitée par les motifs de l'arręt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a été jugé définitivement par le Tribunal fédéral. Il n'est pas possible de remettre en cause ce qui a été admis (męme implicitement) par ce dernier. L'examen juridique se limite aux questions laissées ouvertes par l'arręt de renvoi, ainsi qu'aux conséquences qui en découlent ou aux problčmes qui leur sont liés (arręt du 1er juillet 2009, 4A_158/2009, consid. 3.3 et les références citées ; Corboz, in Commentaire de la LTF, 2009, no 27 ad art. 107 LTF). Dans l'arręt de renvoi, le Tribunal fédéral, faute de pouvoir se prononcer sur la base des faits constatés, jugés lacunaires, a demandé de les compléter en relation avec l'intensité de l'attouchement porté sur les seins de la victime et, cela fait, de réexaminer la qualification juridique. L'autorité cantonale ayant finalement retenu une contravention ŕ l'art. 198 al. 2 CP au lieu de la contrainte, cette décision avait un effet direct sur la mesure de la peine qui devait ętre fixée ŕ nouveau. Contrairement ŕ ce que prétend le recourant, la décision de renvoi ne demandait pas ŕ l'autorité cantonale d'examiner si la mesure de la peine décidée dans son jugement du 22 octobre 2007 violait l'art. 47 CP. L'arręt de renvoi ne se prononce ni sur cette question ni sur celle du sursis. Il appartenait cependant ŕ l'autorité cantonale de fixer une nouvelle peine et de réexaminer la question du sursis si elle admettait une nouvelle qualification juridique de l'infraction. Pour ce faire, la cour cantonale a donné la possibilité de s'exprimer sur la question de la peine et du sursis au recourant (cf. ATF 119 Ia 136). Ce dernier s'est limité ŕ se référer au recours qu'il avait déposé le 22 mars 2007 (arręt entrepris, consid. E.b, p. 5). Il ne s'est prévalu d'aucun élément déterminant quant ŕ sa situation personnelle actuelle dont l'autorité cantonale aurait omis de tenir compte et s'est limité ŕ renvoyer aux reproches qu'il avait déjŕ formulés contre la mesure de la peine prononcée en premičre instance. Ces griefs avaient donc déjŕ été examinés par la cour cantonale dans son arręt du 22 octobre 2007. Par conséquent, la cour cantonale n'a commis aucun déni de justice en refusant d'examiner, dans ce contexte, une éventuelle violation de l'art. 47 CP et en se limitant ŕ prononcer une nouvelle peine en raison de la nouvelle qualification juridique opérée ensuite de l'arręt de renvoi de la cour de céans. 2.2 L'art. 47 CP correspond ŕ l'ancien art. 63 CP et ŕ la jurisprudence y relative, laquelle conserve donc sa valeur (cf. arręt 6B_472/2007 consid. 8.1 et les arręts cités). Cette jurisprudence a été rappelée dans l'ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20/21, auquel on peut se référer. Il suffit de relever que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il n'y a violation du droit fédéral que si la peine a été fixée en dehors du cadre légal, si elle repose sur des considérations étrangčres ŕ l'art. 47 CP, si elle ne tient pas compte des critčres découlant de cette disposition (abus du pouvoir d'appréciation) ou si le juge s'est montré ŕ ce point sévčre ou clément que l'on doive parler d'un excčs dans l'exercice de ce pouvoir (ATF 134 IV 17 consid. 2.1, p. 19). 2.3 Le recourant reproche ŕ l'autorité cantonale de ne pas avoir suffisamment tenu compte du fait que, lors des vols commis en 2001 et des événements du 23 avril 2004, il s'était contenté de faire le guet. Ce faisant, le recourant s'écarte de maničre inadmissible (art. 105 al. 1 LTF) des constatations de fait du jugement de premičre instance, auquel renvoie la décision entreprise (arręt du 23 mars 2009, consid. B, p. 2) dont il ressort que, lorsque c'était le cas, le recourant ne s'est pas contenté de faire le guet, mais a pleinement participé ŕ la commission des infractions en qualité de coauteur (jugement du Tribunal correctionnel, du 2 mars 2007, p. 22-27 et p. 38-39). Au surplus, le recourant ne cite aucun critčre qui aurait été retenu ŕ tort par l'autorité cantonale ou qui aurait été ignoré et on ne discerne pas que tel soit le cas. La peine a été fixée dans le cadre légal. Aucune circonstance atténuante n'a été admise mais une circonstance aggravante, le concours (art. 49 CP), est réalisée. Il n'y a donc pas d'abus du pouvoir d'appréciation. Par ailleurs, męme si la responsabilité du recourant est légčrement diminuée, compte tenu de la durée de la délinquance et de son importance et du fait qu'il n'y a pas de raison de penser qu'une peine moins sévčre suffirait ŕ le détourner de commettre d'autres infractions, la peine de trente-trois mois et demi prononcée en l'espčce ne procčde pas non plus d'un excčs du large pouvoir d'appréciation conféré aux autorités cantonales. Peu importe dčs lors que la réduction opérée par la cour cantonale suite ŕ la nouvelle qualification juridique donnée ŕ une infraction paraisse insuffisante au recourant, dans la mesure oů, dans son ensemble, la quotité de la peine prononcée ne viole pas le droit fédéral. 3. Invoquant les art. 42 et 43 CP, le recourant soutient que le tribunal aurait dű lui accorder le sursis complet, subsidiairement partiel, en raison d'un pronostic qui ne devrait pas ętre défavorable. La peine infligée au recourant étant de trente-trois mois et demi, seul l'octroi du sursis partiel entre en ligne de compte (art. 42 et 43 CP). 3.1 L'art. 43 CP prévoit que le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intéręt général ou d'une peine pécuniaire d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (al. 1). La partie ŕ exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2). En cas de sursis partiel ŕ l'exécution d'une peine privative de liberté, la partie suspendue, de męme que la partie ŕ exécuter, doivent ętre de six mois au moins. Les rčgles d'octroi de la libération conditionnelle ne lui sont pas applicables (al. 3). Les conditions subjectives permettant l'octroi du sursis (art. 42 CP), ŕ savoir les perspectives d'amendement, valent également pour le sursis partiel dčs lors que la référence au pronostic ressort implicitement du but et du sens de l'art. 43 CP. Ainsi, lorsque le pronostic quant au comportement futur de l'auteur n'est pas défavorable, la loi exige que l'exécution de la peine soit au moins partiellement suspendue. Mais un pronostic défavorable exclut tout sursis, męme partiel. En effet, s'il n'existe aucune perspective que l'auteur puisse ętre influencé de quelque maničre par un sursis complet ou partiel, la peine doit ętre entičrement exécutée (ATF 134 IV 1 consid. 5.3.1, p. 10). 3.2 En l'occurrence, l'autorité inférieure a retenu un pronostic défavorable quant ŕ l'octroi du sursis. L'arręt cantonal du 23 mars 2009, qui rappelle bričvement les critčres pris en compte, renvoie expressément aux considérants de l'arręt du 22 octobre 2007. Ce dernier mentionne que le recourant a réitéré ses comportements délictueux ŕ de nombreuses reprises, sans se soucier des diverses sanctions prises ŕ son égard, dont il n'a manifestement tiré aucun enseignement. L'autorité cantonale souligne en particulier qu'elle a principalement tenu compte de l'importance des actes commis, de la durée de l'activité délictueuse, de la récidive et du fait que le recourant n'a fait aucun effort pour trouver un travail. Tous ces éléments sont pertinents pour l'examen de cette question. 3.3 Le recourant objecte, en invoquant la violation de son droit d'ętre entendu, que la cour cantonale n'aurait pas examiné si l'état de fait aurait dű ętre complété sur deux points. Il souligne, ŕ ce propos, ętre au bénéfice d'un permis F et en déduit qu'on ne peut exiger de lui la męme réinsertion sociale que les titulaires d'une autre autorisation en raison de ses possibilités restreintes de trouver un emploi. Il se réfčre, par ailleurs, ŕ une attestation des formateurs de la FAREAS produite aux débats. Ce document, qui témoigne de sa volonté de réinsertion, contredirait l'appréciation de l'autorité cantonale selon laquelle il n'a exercé aucune activité lucrative réguličre depuis plusieurs années et n'a fait aucun effort pour trouver un travail. 3.4 Le droit d'ętre entendu, tel qu'il est garanti ŕ l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite ŕ ses offres de preuve pertinentes, de participer ŕ l'administration des preuves essentielles ou ŕ tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature ŕ influer sur la décision ŕ rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 s.; 127 I 54 consid. 2b p. 56; 124 I 48 consid. 3a p. 51 et les arręts cités). Dans le cas particulier, l'autorité cantonale est parvenue ŕ la conclusion que le recourant n'avait fait qu'une démonstration de circonstance en s'inscrivant ŕ un cours de la FAREAS peu avant l'audience des débats et qu'il n'a fait aucun effort, notamment pour trouver un travail. Le recourant ne motive aucune violation de son droit d'ętre entendu (art. 106 al. 2 LTF). Il s'en prend en réalité ŕ l'appréciation des juges cantonaux et la conteste en y opposant d'autres éléments du dossier. Or, si le recourant entendait démontrer l'arbitraire de cette appréciation, il lui appartenait de le faire au niveau cantonal par un recours en nullité, ce qu'il n'a pas fait, ou d'établir l'arbitraire de ces constatations devant la cour de céans en motivant dűment ce grief (art. 106 al. 2 LTF), ce qu'il ne fait pas non plus. Au demeurant, que le recourant soit au bénéfice d'un permis F ou l'attestation des formateurs de la FAREAS, oů il s'est inscrit peu avant l'audience des débats alors qu'il s'agit de la seule activité qu'on lui connaisse depuis 2000 (arręt de la cour cantonale du 22 octobre 2007 p. 25 auquel l'arręt attaqué renvoie expressément en p. 9 consid. 5c), ne permettent pas de qualifier l'appréciation cantonale d'insoutenable. Il s'ensuit que le refus du sursis, męme partiel, ne viole pas le droit fédéral. 4. Le recourant succombe. Ses conclusions étaient d'emblée vouées ŕ l'échec. L'assistance judiciaire doit ętre refusée (art. 64 al. 1 LTF). Il supporte les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF), qui peuvent ętre arrętés en tenant compte de sa situation financičre (art. 65 al. 2 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. L'assistance judiciaire est refusée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1600 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 26 octobre 2009 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Vallat