Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_678/2015 Arręt du 28 septembre 2015 Cour de droit pénal Composition M. et Mmes les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et Jametti. Greffier : M. Vallat. Participants ŕ la procédure X.________, représentée par Me Dina Bazarbachi, avocate, recourante, contre Ministčre public de la République et canton de Genčve, intimé. Objet Opposition ŕ une ordonnance pénale, défaut, recours contre l'arręt de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre pénale de recours, du 27 mai 2015. Faits : A. Par ordonnance pénale du 9 juillet 2014, faisant suite ŕ l'opposition formée, le 17 avril 2014, ŕ une précédente ordonnance pénale du 8 avril 2014, le Ministčre public du canton de Genčve a déclaré X.________ coupable d'infraction ŕ l'art. 115 al. 1 let. b LEtr, l'a condamnée ŕ une peine pécuniaire de 20 jours-amende ŕ 30 fr. le jour, avec sursis, sous déduction d'un jour de détention avant jugement. Cette ordonnance statuait, par ailleurs, sur le séquestre et l'affectation de sommes confisquées. Ensuite de l'opposition formée ŕ cette ordonnance pénale par courrier du 11 juillet 2014, la cause a été transmise au Tribunal de police. Par mandat de comparution du 20 novembre 2014, traduit en langue roumaine et notifié au domicile de X.________ en A.________ le 28 novembre suivant, l'intéressée a été citée par le Tribunal de police ŕ comparaître ŕ une audience du 2 février 2015. Le mandat précisait que X.________ devait comparaître personnellement pour ętre entendue en qualité de prévenue sur l'opposition qu'elle avait formée et que si elle ne se présentait pas ŕ l'audience sans excuse valable, l'opposition serait réputée retirée et l'ordonnance pénale déclarée exécutoire. Par ordonnance du 2 février 2015, le Tribunal de police du canton de Genčve a constaté le défaut de X.________ ŕ l'audience du męme jour et dit que l'opposition formée ŕ l'encontre de l'ordonnance pénale du 9 juillet 2014 était réputée retirée. B. Par arręt du 27 mai 2015, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genčve, a admis partiellement le recours formé par X.________ contre l'ordonnance constatant son défaut et a annulé les chiffres 5 et 6 de son dispositif relatifs aux frais et ŕ leur compensation. Cet arręt annule, par ailleurs, une ordonnance séparée de séquestre en compensation des frais et renvoie la cause au Tribunal de police afin qu'il statue ŕ nouveau sur ce point, le séquestre pénal sur la somme de 500 fr. étant maintenu dans l'intervalle. C. X.________ recourt en matičre pénale au Tribunal fédéral. Elle conclut avec suite de frais et dépens, principalement, ŕ sa réforme en ce sens que la cause soit renvoyée ŕ l'autorité de premičre instance afin qu'elle statue sur l'opposition formée le 17 avril 2014 [recte: par courrier du 11 juillet 2014]. Subsidiairement, elle demande l'annulation de l'arręt entrepris et le renvoi de la cause ŕ la cour cantonale afin que cette derničre rende une nouvelle décision au sens des considérants. Elle requiert, par ailleurs, le bénéfice de l'assistance judiciaire. Invités ŕ formuler des observations, le Ministčre public du canton de Genčve et la cour cantonale y ont renoncé, le premier concluant au rejet du recours. Considérant en droit : 1. La recourante invoque la violation " arbitraire " de l'art. 356 al. 4 CPP " appliqué ŕ titre de droit cantonal supplétif ". En bref, elle objecte, d'une part, que le Tribunal de police n'était pas habilité ŕ indiquer dans le mandat de comparution du 20 novembre 2014 que faute d'excuse valable le défaut ŕ l'audience entraînerait le retrait de l'opposition et l'entrée en force de l'ordonnance pénale. La cour cantonale aurait également constaté de maničre arbitraire que son absence n'était pas excusable. 1.1. Seule est litigieuse, devant la cour de céans, la question des conséquences liées ŕ l'absence de la recourante en premičre instance, ŕ l'exclusion des points 5 et 6 du dispositif de l'ordonnance du 2 février 2015 et des questions liées au séquestre. 1.2. L'ordonnance pénale ŕ laquelle la recourante a fait opposition a trait ŕ une infraction de droit fédéral. Le Code de procédure pénale est applicable (art. 1 al. 1 CPP). La cour de céans en applique les dispositions d'office (art. 106 al. 1 LTF). Son pouvoir d'examen n'est pas limité ŕ l'arbitraire. 1.3. Selon l'art. 356 al. 4 CPP, si l'opposant fait défaut aux débats sans ętre excusé et sans se faire représenter, son opposition est réputée retirée. Dans une affaire ayant trait ŕ l'art. 355 al. 2 CPP, norme qui correspond ŕ l'art. 356 al. 4 CPP en prévoyant également la fiction du retrait de l'opposition ŕ l'ordonnance pénale en cas de non-comparution, le Tribunal fédéral a déjŕ eu l'occasion de juger que si les autorités suisses peuvent faire parvenir une citation ŕ comparaître ŕ un prévenu qui séjourne ŕ l'étranger, elles ne sont toutefois pas habilitées ŕ les assortir de menaces de sanctions; ŕ défaut, elles violent la souveraineté de l'Etat étranger (cf. ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89 et les références citées). Le Tribunal fédéral a précisé que de telles citations représentent une invitation dans la procédure en cause ŕ laquelle le prévenu peut donner suite ou non sans en subir de préjudice. La fiction de retrait de l'opposition ŕ l'ordonnance pénale est inopérante (cf. ATF 140 IV 86 précité consid. 2.5 p. 91). Le Tribunal fédéral a également jugé, dans une affaire dans laquelle le CPP ne s'appliquait qu'ŕ titre de droit cantonal supplétif, qu'il était arbitraire d'appliquer la fiction de retrait de l'art. 356 al. 4 CPP en cas de notification ŕ l'étranger d'une citation ŕ comparaître (arręt 6B_404/2014 du 5 juin 2015 consid. 1.3). Il s'ensuit, en l'espčce, que le Tribunal de police ne pouvait pas mettre fin ŕ la procédure par l'ordonnance du 2 février 2015. Le grief est bien fondé. La procédure de premičre instance devant reprendre son cours au stade oů elle se trouvait au moment oů a été rendue l'ordonnance du 2 février 2015, une nouvelle audience de jugement devra ętre convoquée. Il n'est pas nécessaire d'examiner si l'absence de la recourante le 2 février 2015 était ou non justifiée. 2. La recourante obtient gain de cause. Elle ne supporte pas de frais (art. 66 al. 2 LTF) et peut prétendre des dépens (art. 68 al. 1 LTF). Cela rend sans objet sa demande d'assistance judiciaire (art. 64 al. 1 LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est admis. L'arręt entrepris est annulé en tant qu'il rejette le recours de X.________ contre l'ordonnance du 2 février 2015. La cause est renvoyée ŕ la cour cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision sur ce point ainsi que sur l'indemnité due ŕ la recourante pour ses dépenses. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. Le canton de Genčve versera au conseil de la recourante la somme de 3000 fr., ŕ titre de dépens pour la procédure fédérale. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre pénale de recours. Lausanne, le 28 septembre 2015 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président : Denys Le Greffier : Vallat