6B_749/2016 07.03.2017 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        6B_749/2016               Urteil vom 7. März 2017    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiber Moses.  Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, Beschwerdeführer,   gegen   Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin.  Gegenstand Einfache Körperverletzung, Willkür,  Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 20. Mai 2016.    Sachverhalt:    A.  Die Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland erhob am 12. Februar 2015 Anklage gegen X.________ wegen fahrlässiger Verletzung der Verkehrsregeln und versuchter einfacher Körperverletzung, eventualiter grober Verletzung der Verkehrsregeln. X.________ soll am 2. Juni 2014 um 14:00 Uhr im Bereich einer Baustelle mit einem Baum kollidiert sein, der zum Transport dort abgestellt war. Als der auf der Baustelle tätige A.________ vor das Fahrzeug trat, soll X.________ losgefahren und A.________ auf die Motorhaube gesprungen sein. Mit A.________ nunmehr auf der Motorhaube habe X.________ bis zu einer Geschwindigkeit von mindestens 20 km/h beschleunigt. Kurz darauf habe er gebremst, woraufhin A.________ ohne Verletzung von der Motorhaube gerutscht sei.   B.  Das Bezirksgericht Dielsdorf erklärte X.________ am 23. Juni 2015 wegen der Kollision mit dem Baum der fahrlässigen Verletzung der Verkehrsregeln schuldig; im Übrigen sprach es ihn frei. Es bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 150.-- und verwies die Zivilklage von A.________ auf den Zivilweg.   C.  Auf Berufung der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Mai 2016 X.________ zusätzlich der versuchten einfachen Körperverletzung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 80.-- sowie einer Busse von Fr. 300.--. Die Zivilklage verwies das Obergericht auf den Zivilweg.   D.  X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz auf die Berufung nicht hätte eintreten dürfen; jedenfalls sei er vom Vorwurf der versuchten einfachen Körperverletzung freizusprechen.    Erwägungen:    1.    1.1. Der Beschwerdeführer machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, er sei am Manövrieren gewesen, als A.________ unvermittelt vor dem Auto gestanden und sogleich auf die Motorhaube gesprungen sei. Er habe ihn maximal 10 Meter weit auf der Haube mitgeführt und habe dabei nie beschleunigt, sondern sei nur gerollt. Er habe nicht sofort gebremst, sondern möglichst langsam zum Stillstand kommen wollen, damit die geringste Verletzungsgefahr bestehe. Die Vorinstanz erwägt dazu im Wesentlichen, es sei nicht anzunehmen, dass sich A.________ vor das rollende Auto gestellt habe. Auch sei nicht plausibel, dass A.________ unvermittelt auf die Motorhaube gesprungen sei. Dafür bestehe kein vernünftiger Grund, es sei denn, A.________ habe sich retten müssen, um nicht überfahren zu werden. Folge man dennoch der Darstellung des Beschwerdeführers, wonach er zunächst nicht bemerkt habe, dass A.________ vor dem Auto stand, sei nicht erklärbar, warum er nicht sofort gebremst habe. Nach seinen eigenen Angaben sei er mit einer Geschwindigkeit zwischen 2 km/h und 5 km/h gefahren, als A.________ auf die Motorhaube gesprungen sei. Warum Letzterer sich bei einem sofortigen Abbremsen eher hätte verletzen sollen als bei einem andauernden Mitführen, sei nicht einsichtig. Ausserdem sei die normale Reaktion eines überraschten Autofahrers, bei Erscheinen eines Hindernisses auf der Fahrbahn zu bremsen. Dies sei ungeachtet einer allfälligen vorausgehenden Auseinandersetzung mit A.________ vom Beschwerdeführer zu erwarten gewesen. Die Darstellung des Beschwerdeführers sei insgesamt wenig zuverlässig. Demgegenüber bestehe kein Anlass, an den Aussagen von A.________ zu zweifeln. Dieser habe gleichlautend und einleuchtend beschrieben, wie der Beschwerdeführer plötzlich Gas gegeben habe, als er vor dem Auto stand, um das Nummernschild zu notieren. Wegen der kurzen Distanz habe er sich nicht entfernen können, weshalb er instinktiv auf die Motorhaube gesprungen sei, weil er habe verhindern wollen, dass das Auto in seine Beine fahre. Danach habe er sich am Scheibenwischer festgehalten. Die Vorinstanz hält weiter fest, dass auch die Zeugenaussage von B.________ die Darstellung von A.________ im Wesentlichen bestätige. Ausserdem sei die in der Anklageschrift erwähnte Geschwindigkeit von 20 km/h aufgrund der sowohl von A.________ als auch von B.________ geschilderten Beschleunigung und des Aufheulens des Motors realistisch. Dass A.________ und B.________ ein durch die Kupplung verursachtes Aufheulen mit dem Betätigen des Gaspedals verwechselt haben könnten, sei nicht anzunehmen. Einerseits bestehe ein deutlicher Unterschied zwischen den beiden Geräuschen. Andererseits könne eine Beschleunigung auf die von A.________ und B.________ geschätzten 25-30 km/h selbst bei der vorliegend minim abschüssigen Fahrbahn ohne Betätigen des Gaspedals nicht erreicht werden. Im Ergebnis sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auf A.________ zufuhr, diesen auf die Motorhaube auflud, auf einer Strecke von rund 30 Metern mitführte, dabei auf 20 km/h beschleunigte und schliesslich abrupt bremste. Die Vorinstanz qualifiziert das Mitführen von A.________ als versuchte einfache Körperverletzung. Sie erwägt diesbezüglich, dass bei einem Sturz mit einer Geschwindigkeit von 20 km/h ohne Weiteres die Möglichkeit bestehe, sich schwere Verletzungen zuzuziehen. Dies habe dem Beschwerdeführer zweifellos bewusst sein müssen; dennoch habe er beschleunigt. Es sei zwar davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer vorab darum gegangen sei, seinem Ärger über die durch die Baustelle verursachte Verzögerung Luft zu verschaffen und den vor seinem Auto stehenden A.________ zur Freigabe der Fahrbahn zu bewegen. Er habe deshalb keine direkte Absicht gehabt, diesen zu verletzen. Dadurch, dass der Beschwerdeführer dennoch bis auf 20 km/h beschleunigte, als A.________ auf der Motorhaube lag, habe er zumindest in Kauf genommen, dass dieser sich verletzen könnte. Dass es zu keinen Verletzungen kam, sei den Reaktionen von A.________ zu verdanken.   1.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 142 III 364 E. 2.4; 141 IV 249 E. 1.3.1). Der Beschwerdeführer rügt, der Sachverhalt sei willkürlich festgestellt worden. Er bringt zusammengefasst vor, A.________ habe sich unvermittelt mit einer Distanz von 1.5 Metern vor das sehr langsam rollende Fahrzeug gestellt. Daraufhin sei A.________ auf die Motorhaube gehüpft, habe sich darauf gelehnt und sich mit einer Hand am Scheibenwischer festgehalten. Mit der anderen Hand habe er sein Natel gehalten. Das Fahrzeug habe aufgrund des Gefälles ganz leicht beschleunigt und sei vom Lenker so zum Stillstand gebracht worden, dass der sich auf der Motorhaube befindende Mann kontrolliert habe herunterrutschen können. Der Beschwerdeführer kritisiert dabei insbesondere die vorinstanzliche Würdigung seiner eigenen Aussagen sowie derjenigen von A.________ und B.________. Er legt dabei einzig seine Sicht der Dinge dar, ohne aufzuzeigen, dass und inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung willkürlich sein soll. Seine Vorbringen erschöpfen sich in appellatorischer Kritik, worauf nicht einzutreten ist.   1.3. Der Beschwerdeführer rügt, anlässlich der polizeilichen Befragung von B.________ sei das Konfrontationsrecht verletzt worden, weshalb die dort gemachten Aussagen unverwertbar seien. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft sei die Einvernahme im Berufungsverfahren wiederholt worden. Über weite Strecken des angefochtenen Urteils stelle die Vorinstanz aber genau auf die (unverwertbaren) Aussagen von B.________ vor der Polizei ab, statt ausschliesslich auf die verwertbaren vor dem Obergericht gemachten Aussagen. Die Vorinstanz habe auf diese Weise Art. 147 Abs. 4 StPO verletzt (Beschwerde, S. 17). Die Vorinstanz erwägt diesbezüglich, B.________ habe anlässlich der Berufungsverhandlung als Zeuge erklärt, gegenüber der Polizei die Wahrheit gesagt zu haben. Die wesentlichen Elemente des Sachverhaltes habe der Zeuge denn auch übereinstimmend mit seinen bisherigen Aussagen geschildert (Urteil, S. 17 f.). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, auf welche konkreten gegenüber der Polizei gemachten Aussagen sich die Vorinstanz angeblich stützt. Die Beschwerdebegründung genügt in diesem Punkt den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Darauf ist nicht einzutreten.   1.4. Der Beschwerdeführer rügt, B.________ sei als Zeuge im Rahmen der Berufungsverhandlung suggestiv befragt worden. In Bezug auf die Distanz, die mit dem Fahrzeug zurückgelegt worden sein soll, sei dem Zeugen eine Fotografie mit einem sichtbaren Kreuz auf der Fahrbahn vorgelegt worden und dieser habe genickt. Die entsprechende Aussage sei deshalb nicht verwertbar. Ausserdem habe der Zeuge nicht die Stelle des Fahrtendes bezeichnet, sondern das aufgrund der verwertbaren Aussagen von A.________ auf dem Foto bereits angebrachte Kreuz. Auf diese Weise verwerte die Vorinstanz indirekt die nicht verwertbare Aussage des Zeugen vor der Polizei, um zum gewünschten Resultat zu kommen (Beschwerde, S. 18 f.). Selbst wenn die Befragung des Zeugen B.________ als suggestiv bezeichnet werden sollte, wäre dies ausschliesslich im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Der Beweis wäre nicht nach Art. 141 StPO unverwertbar. Die Rüge ist unbegründet. Nicht verständlich ist, wie die anlässlich der polizeilichen Befragung von B.________ gemachten Aussagen dadurch indirekt verwertet werden sollen, dass Letzterem während der Berufungsverhandlung ein von A.________ gekennzeichnetes Foto vorgelegt wurde. Mangels einer nachvollziehbaren Begründung, welche den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG genügen würde, ist darauf nicht einzutreten.   1.5. Der Beschwerdeführer rügt, die Staatsanwaltschaft selbst habe eine verwertbare Einvernahme des Zeugen B.________ im Vorverfahren versäumt und eine solche im erstinstanzlichen Verfahren auch nicht beantragt. Indem die Staatsanwaltschaft eine verwertbare Zeugeneinvernahme erst im Berufungsverfahren beantragt habe, habe sie gegen das Gebot von Treu und Glauben verstossen. Die Vorinstanz hätte den Beweis nicht abnehmen und auf die Berufung mangels substanziierter Rügen im Sinne von Art. 398 StPO nicht eintreten dürfen (Beschwerde, S. 19 und 20). Die Vorinstanz erwägt in diesem Zusammenhang, dass B.________ weder im Vorverfahren noch im erstinstanzlichen Hauptverfahren mit dem Beschwerdeführer konfrontiert worden sei. Die Aussagen von B.________ seien für die Sachverhaltsfeststellung wesentlich. Dass bis zu diesem Zeitpunkt keine Konfrontationseinvernahme stattgefunden habe, sei primär ein Versäumnis der Staatsanwaltschaft. Dies führe jedoch nicht dazu, dass eine Konfrontation im Berufungsverfahren nicht mehr erfolgen könne. Das Rechtsmittelverfahren beruhe grundsätzlich auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden seien; das Berufungsgericht habe jedoch nach Art. 389 Abs. 3 StPO von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise zu erheben. Ein Freispruch in Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" könne nur erfolgen, wenn alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben worden seien (Urteil, S. 15 f.). Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht auseinander. Eine Beschwerdebegründung, welche die vorinstanzlichen Erwägungen ausklammert, genügt den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Auf die Rüge, die Einvernahme des Zeugen B.________ sei unzulässig gewesen, ist deshalb nicht einzutreten. Ebensowenig ist auf die Beschwerde einzutreten, soweit der Beschwerdeführer in Bezug auf Eintretensvoraussetzungen im Berufungsverfahren auf seine Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren verweist (Beschwerde, S. 20). Die Begründung muss in der Beschwerde selbst enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 140 III 115 E. 2 mit Hinweisen).   1.6. Der Beschwerdeführer rügt, die Voraussetzungen einer eventualvorsätzlichen versuchten Körperverletzung seien nicht erfüllt. Dies würde voraussetzen, dass aus seinem Verhalten kein anderer Schluss gezogen werden könne, als dass er bewusst in Kauf genommen habe, A.________ zu verletzen. Derartige Feststellungen der Vorinstanz seien reine Mutmassungen und würden in den Akten keine Stütze finden. Hätte er A.________ verletzen oder seinem Ärger Luft verschaffen wollen, hätte er eher so beschleunigt oder abgebremst, dass A.________ von der Motorhaube abgeworfen worden wäre. Es sei nicht bewiesen, dass er trotz des vor dem Fahrzeug stehenden Bauarbeiters beschleunigt habe und auf diesen losgefahren sei. Ebenso wenig habe er weiter beschleunigt, nachdem sich dieser auf der Motorhaube befand (Beschwerde, S. 21 ff.). Was der Täter wusste, wollte oder in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, die vor Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden können (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3). Auch im Zusammenhang mit den subjektiven Tatbestandselementen erschöpfen sich die Vorbringen des Beschwerdeführers in unzulässiger, appellatorischer Kritik. Darauf ist nicht einzutreten.   1.7. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass auch der Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung, der in Bezug auf den Vorfall mit A.________ eventualiter angeklagt worden sei, nicht erfüllt sei. Der Beschwerdeführer wurde nicht wegen diesem Tatbestand verurteilt und der Schuldspruch wegen versuchter Körperverletzung ist nicht aufzuheben. Auf diese Rüge braucht daher nicht eingegangen zu werden.   2.  Zum Tatbestand der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln im Zusammenhang mit der Kollision mit dem Baum führt der Beschwerdeführer aus, den Erwägungen der Vorinstanz sei zuzustimmen. Dennoch kritisiert er, dass sie von einem vorsätzlichen Handeln ausgehe, erhebt aber keine konkreten Rügen. Darauf ist nicht weiter einzugehen.   3.  Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Kosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).    Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   3.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 7. März 2017  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Denys  Der Gerichtsschreiber: Moses