6B_79/2013 10.06.2013 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        {T 0/2}    6B_79/2013                Urteil vom 10. Juni 2013    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Mathys, Präsident, Bundesrichter Schneider, Oberholzer, Gerichtsschreiberin Pasquini.  Verfahrensbeteiligte  X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe, Beschwerdeführer,   gegen   1.  Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, 2.  Geschäft A.________, Beschwerdegegnerinnen.  Gegenstand Strafzumessung; Grundsatz "in dubio pro reo",  Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 8. November 2012.     Sachverhalt:    A.  Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (aArt. 19 Ziff. 1 al. 2-5 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG teilweise i.V.m. Art. 25 StGB), Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung und Geldwäscherei zu einer Freiheitsstrafe von 3˝ Jahren. Von den Vorwürfen gemäss Anklageziffern II.4 (Aufbewahren von Streckmitteln), III.2 (Übergabe von ca. 100 Gramm Heroin) und III.5 (Kauf und Verkauf von ca. 5 Gramm Heroin) sprach es ihn frei. Weiter verfügte es über die beschlagnahmten Gegenstände und verpflichtete ihn zur Bezahlung von Schadenersatz an die Privatklägerin.   B.  Das Obergericht des Kantons Zürich stellte die Rechtskraft des bezirksgerichtlichen Schuldspruchs wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das BetmG, des Freispruchs und der Verfügungen über die beschlagnahmten Gegenstände fest. Es erklärte X.________ des Diebstahls, des Hausfriedensbruchs und der Sachbeschädigung schuldig. Vom Vorwurf der Geldwäscherei sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 38 Monaten, reduzierte die Schadenersatzzahlung und verwies die Privatklägerin im Mehrbetrag auf den Zivilweg.   Dem Einbruchdiebstahl liegt folgender Sachverhalt zugrunde:   X.________ und Y.________ brachen in einen Verkaufsladen ein, indem sie die Glasschiebetür mit einem Flachwerkzeug aufwuchteten. Dabei entstand ein Sachschaden. Aus dem Ladeninnern entwendeten sie Deliktsgut im Wert von rund Fr. 733.--.   C.  X.________ wendet sich mit Beschwerde an das Bundesgericht und beantragt, er sei von den Vorwürfen des Diebstahls, des Hausfriedensbruchs und der Sachbeschädigung freizusprechen. Er sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal 22 Monaten zu bestrafen. Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 3 (Strafpunkt) des Urteils aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Zivilforderung sei abzuweisen. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.      Erwägungen:    1.    1.1. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo". Er macht geltend, aus den Akten gehe der genaue Fundort des sichergestellten Abfallsacks mit seinem Fingerabdruck nicht hervor. Daher habe dieser nur einen beschränkten Beweiswert. Sein Aussageverhalten zu Y.________ möge zwar verdächtig erscheinen, sei aber erklärbar. Dasselbe gelte für seine Angabe, jener habe vielleicht einen Abfallsack bei ihm mitgenommen und sei damit zum Verkaufsladen gegangen. Ebenfalls kein Beweis für die Tatbeteiligung seien seine Aussagen zum Flachwerkzeug. Insgesamt verblieben erhebliche und vernünftige Zweifel an seiner Schuld am Einbruchdiebstahl (Beschwerde S. 6-8 Ziff. 3).   1.2. Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe erst eingeräumt, Y.________ zu kennen, als man ihm vorgehalten habe, dass beim Tatort ihre Spuren auf einem Abfallsack gefunden worden seien. Sodann sei der Beschwerdeführer auf Flachwerkzeuge zu sprechen gekommen, die man ihm gestohlen habe, ohne dass der Einsatz derselben beim Einbruch in den Verkaufsladen erwähnt worden sei. Die Vorinstanz wertet diese Aussagen als Schutzbehauptungen. Der genaue Fundort des Abfallsacks gehe aus den Akten zwar nicht hervor. Gemäss Polizeirapport müsse ihn der Anzeigeerstatter aber in unmittelbarer Nähe des Ladens gefunden haben. Die Vorinstanz erachtet den angeklagten Sachverhalt insbesondere als erstellt, da vor dem Laden kurz nach der Tat ein Abfallsack mit dem Fingerabdruck des Beschwerdeführers gefunden wurde (Urteil S. 14-17 E. 3.2-3.5).   1.3. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; zum Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1; 136 III 552 E. 4.2; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar und substanziiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen).   1.4. Was der Beschwerdeführer vorbringt, erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik, auf die das Bundesgericht nicht eintritt. Grösstenteils setzt er sich mit den schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz nicht bzw. nur ansatzweise auseinander und begründet nicht hinreichend, inwiefern die dem Entscheid zugrunde liegende Begründung bzw. der Entscheid im Ergebnis rechts- oder verfassungswidrig sein soll. Er beschränkt sich darauf, seine Sicht der Dinge zu schildern, diese der vorinstanzlichen Beweiswürdigung gegenüberzustellen und darzulegen, seine Auffassung sei derjenigen der Vorinstanz vorzuziehen. So führt er beispielsweise aus, gedacht zu haben, er müsse eine entlastende Begründung zur Art der Tatausführung geben, weshalb er sonderbare Aussagen zu den Werkzeugen gemacht habe (Beschwerde S. 8). Solche Vorbringen sind nicht geeignet, offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel am Anklagesachverhalt zu wecken. Für die Begründung von Willkür, unter welchem Gesichtspunkt das Bundesgericht auch prüft, ob der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt ist (BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweisen), genügt nicht, dass das angefochtene Urteil nicht mit der Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (BGE 137 I 1 E. 2.4 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hätte substanziiert darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sind oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen und die Beweise sowie Indizien andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen. Diesen Anforderungen wird die Beschwerde nicht gerecht.   2.    2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er macht geltend, bei den Widerhandlungen gegen das BetmG trage die Vorinstanz der Gehilfenschaft zu wenig Rechnung und gewichte demgegenüber die hohe Anzahl Fahrten zu stark. Weiter berücksichtige sie zu Unrecht seinen schweren Unfall sowie das Geständnis nicht und lege seine Delinquenz während der laufenden Strafuntersuchung zu stark zu seinen Ungunsten aus. Schuldangemessen sei eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten. Aus dem angefochtenen Urteil gehe nicht hervor, in welchem Verhältnis sich die Faktoren blosses Aufbewahren, Gehilfenschaft und hohe Anzahl durchgeführter Fahrten auf die Einsatzstrafe auswirkten. Die Begründung genüge den Anforderungen von Art. 50 StGB nicht (Beschwerde S. 8-14 Ziff. 4).   2.2. Die Vorinstanz verweist in ihrer Strafzumessung teilweise auf die Erwägungen der ersten Instanz und nimmt Ergänzungen sowie Änderungen vor. Bei der Festlegung des Strafmasses geht sie zutreffend von der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz als schwerstes Delikt aus, stuft das Verschulden des Beschwerdeführers als nicht mehr leicht ein und setzt die (hypothetische) Einsatzstrafe auf 30 Monate fest. Diese erhöht sie wegen des Einbruchdiebstahls in Anwendung des Asperationsprinzips auf 32 Monate. Angesichts der Täterkomponenten erachtet sie eine Strafe von 38 Monaten als angemessen (Urteil S. 18 ff., erstinstanzliches Urteil S. 108 ff.).   2.3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen) und die Anforderungen an ihre Begründung (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20 mit Hinweisen) wiederholt dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.   2.4. Die Vorinstanz setzt sich mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt alle Strafzumessungsfaktoren zutreffend. Dass sie sich von unmassgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder wesentliche Aspekte unberücksichtigt gelassen hätte, ist nicht ersichtlich. Auf ihre Ausführungen kann verwiesen werden (Urteil S. 18 ff.).   2.4.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz hätte die aufgrund der gesamten Drogenmenge auf 38-39 Monate festgesetzte Einsatzstrafe noch um total 35 % (30 % für das blosse Aufbewahren und 40 % für die Gehilfenschaft) reduzieren müssen (Beschwerde S. 9 f. Ziff. 4.2 f.).   Die Rüge ist unbegründet. Gestützt auf die Gesamtmenge von 418.5 Gramm reinem Heroin erachtet die Vorinstanz bei der mehrfach qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine hypothetische Einsatzstrafe von 38-39 Monaten als angemessen. Sie erwägt zutreffend, zum einen wiesen die Handlungen des Beschwerdeführers als Gehilfe auf eine intensive Mitwirkung am Drogenhandel hin. Zum anderen habe er sich nicht nur als Gehilfe betätigt, sondern auch als Aufbewahrer und Händler. Daher sei die (hypothetische) Einsatzstrafe um weniger als 30 % zu reduzieren. Eine Strafe von 30 Monaten erscheine als verhältnismässig (Urteil S. 19 f. E. 3.3). Mit diesen Erwägungen verletzt die Vorinstanz das ihr im Rahmen der Strafzumessung zustehende erhebliche Ermessen nicht (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweisen).   Ferner ist nicht erforderlich, dass der Sachrichter die Bewertung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren in Zahlen oder in Prozenten wiedergibt (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweis). Dies gilt entsprechend für die Gewichtung der im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe (Urteil 6B_372/2011 vom 12. Juli 2011 E. 2.3 mit Hinweis). Die Rüge der Verletzung von Art. 50 StGB ist unbegründet (Beschwerde S. 10 unten).   2.4.2. Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers qualifiziert die Vorinstanz als neutral. Namentlich erwägt sie, es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern sein schwerer Unfall vom 18. Dezember 1998 mit seiner Delinquenz zusammenhänge (Urteil S. 20 E. 6.1). Dies ist nicht zu beanstanden. Für die angebliche Naivität des Beschwerdeführers gibt es keine Hinweise (Beschwerde S. 11 Ziff. 4.4, Urteil S. 21 E. 6.2). Die geltend gemachte Entwicklungsverzögerung hätte der Gutachter bemerkt. Gemäss Gutachten bestehen in psychologischer Hinsicht aber keine Anzeichen für eine besondere Strafempfindlichkeit (Hinweis Urteil S. 20 auf erstinstanzliches Urteil S. 120).   2.4.3. Mit Recht berücksichtigt die Vorinstanz die Delinquenz des Beschwerdeführers während laufender Strafuntersuchung als nicht unerheblich straferhöhend (Urteil S. 21 f., erstinstanzliches Urteil S. 121 f.; BGE 121 IV 49 E. 2d/cc S. 62). Seinem Einwand, die Straferhöhung sei einzuschränken, weil er sich bezüglich der Aufbewahrung der Drogen in einem Dilemma befunden habe (Beschwerde S. 11 f. Ziff. 4.5 f.), kann nicht gefolgt werden. Hierzu kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.   2.4.4. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz gewichte sein Geständnis und kooperatives Verhalten nicht ausreichend (Beschwerde S. 11 f. Ziff. 4.5 und S. 13 f. Ziff. 4.7), ist die Beschwerde unbegründet. Die Vorinstanz führt zutreffend aus, dem Beschwerdeführer könne sein anfängliches Geständnis nicht strafmindernd angerechnet werden. Ab dem Haftentlassungsgesuch habe er sein Verhalten geändert. Er sei nicht mehr kooperativ gewesen, habe jegliche Aussage verweigert und sein Geständnis widerrufen. Das anfängliche Geständnis habe zwar dazu geführt, dass gewisse Delikte überhaupt aufgedeckt worden seien, es habe das Verfahren aber weder verkürzt noch vereinfacht (Urteil S. 21 E. 6.3, erstinstanzliches Urteil S. 121 f.) Geständnisse können zwar strafmindernd berücksichtigt werden, namentlich wenn sie Ausdruck von Einsicht und Reue des Täters sind. Ein Verzicht auf Strafreduktion kann sich indes aufdrängen, wenn das   Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat (Urteil 6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 5.4 mit Hinweisen).   2.5. Bei einer Freiheitsstrafe von 38 Monaten erübrigt es sich, den Antrag auf Gewährung des (teil-) bedingten Vollzugs zu behandeln (Beschwerde S. 14 Ziff. 5).   3.  Die Anträge zur Zivilforderung und den Kostenfolgen begründet der Beschwerdeführer einzig mit den beantragten Freisprüchen (Beschwerde S. 15 f. Ziff. 6 f.). Darauf ist nicht einzutreten.   4.  Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Beschwerde S. 15 Ziff. 8; Art. 65 Abs. 2 BGG).     Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.   3.  Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.  Lausanne, 10. Juni 2013 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Mathys  Die Gerichtsschreiberin: Pasquini