Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_796/2015 Urteil vom 28. Oktober 2015 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, Gerichtsschreiber Briw. Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Nideröst, Beschwerdeführer, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Unentgeltliche Rechtspflege (bedingte Entlassung), Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, vom 28. Mai 2015. Sachverhalt: A. X.________ reiste 1992 in die Schweiz ein und erhielt aufgrund einer von 1999 bis 2007 bestehenden Ehe eine Aufenthalts- und später eine Niederlassungsbewilligung. Er wurde wegen verschiedener Delikte bestraft, die grösstenteils mit Alkoholkonsum zusammenhingen. 2005 schoss er alkoholisiert einen Security-Mitarbeiter nieder, der lebensgefährlich verletzt wurde und seither querschnittgelähmt ist. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn wegen versuchter vorsätzlicher Tötung und mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu 10 Jahren Freiheitsstrafe. Es ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an und beschloss die Weiterführung der früher angeordneten ambulanten Massnahme sowie den Vollzug von sechs Freiheitsstrafen (vorwiegend wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand). Die Freiheitsstrafen wurden in Pöschwies vollzogen. Am 22. Januar 2015 wurde er auf eigenen Wunsch nach Bostadel versetzt. Das Strafende fällt auf den 25. Februar 2017. Zwei Drittel der Strafen waren am 27. April 2013 verbüsst. Er setzte auf freiwilliger Basis eine psychotherapeutische Behandlung fort. Das Bundesgericht wies mit Urteil 2C_267/2013 vom 6. Mai 2013 seine Beschwerde gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die Wegweisung ab, soweit es darauf eintrat. B. X.________ ersuchte am 7. November 2012 um die bedingte Entlassung auf den Zweidrittelstermin (Art. 86 Abs. 1 StGB). Die Fachkommission des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats (Fachkommission) befürwortete am 28. Februar 2013 eine bedingte Entlassung in das Heimatland Sri Lanka. Das Amt für Justizvollzug (AJV) verfügte am 15. März 2013 die bedingte Entlassung auf den Zweidrittelstermin am 27. April 2013 unter der Bedingung, dass X.________ aus der Schweiz ausgeschafft werden könne. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (DJI) wies den gegen diese Bedingung erhobenen Rekurs ab. Das Verwaltungsgericht wies die Sache am 22. August 2013 an das AJV zurück mit der Weisung, zu prüfen, ob auch bei einem Verbleib in der Schweiz eine günstige Legalprognose gestellt und X.________ unabhängig von einer Ausschaffung bedingt entlassen werden könnte. Das AJV lehnte am 13. November 2013 eine bedingte Entlassung ab. Die DJI wies am 6. Februar 2014 den Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat. Sie wies das AJV an, weniger weitgehende Vollzugslockerungen zu prüfen und einen Bericht der Fachkommission einzuholen. Das Verwaltungsgericht hiess eine Beschwerde am 26. Juni 2014 teilweise gut und erwog, dass auch für die Schweiz eine bedingte Entlassung ohne vorhergehende weniger weit gehende Vollzugslockerungen nicht a priori ausgeschlossen sei, hierzu aber ebenfalls ein ergänzender Bericht der Fachkommission einzuholen sei. Das AJV wies am 27. November 2014 eine bedingte Entlassung gestützt auf den Bericht der Fachkommission erneut ab und verweigerte auch begleitete Beziehungsurlaube. Die DJI wies am 3. Februar 2015 den Rekurs gegen die Verweigerung der bedingten Entlassung ab. Die Entscheidung zu den Beziehungsurlauben war nicht angefochten worden. C. X.________ beantragte beim Verwaltungsgericht, die Beschwerdegegnerschaft anzuweisen, ihn unverzüglich bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen und ihm eine Parteientschädigung zuzusprechen, eventualiter die Sache zur Kostenregelung an die DJI zurückzuweisen. Das AJV, die DJI und die in das Verfahren einbezogene Oberstaatsanwaltschaft beantragten die Abweisung. Das Verwaltungsgericht verzichtete am 17. März 2015 auf den Kostenvorschuss und wies am 28. Mai 2015 Beschwerde und Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab, auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 2'140.-- und sprach keine Parteientschädigung zu. D. X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen und (eventuell) subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit den Anträgen, das verwaltungsgerichtliche Urteil in Ziff. 2 (unentgeltliche Rechtspflege) und Ziff. 4 des Dispositivs (Auferlegung der Gerichtskosten) aufzuheben, ihm für das vorinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (Erlass der Gerichtskosten und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands), sowie die Sache zur Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands für das vorinstanzliche Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Erwägungen: 1. Kantonal letztinstanzliche Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen unterliegen der Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 Abs. 2 lit. b BGG). In der Sache beurteilte die Vorinstanz eine bedingte Entlassung (Art. 86 Abs. 1 StGB). Damit ist die Beschwerde in Strafsachen das ordentliche Rechtsmittel und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausgeschlossen (Urteile 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E. 1.1 und 6B_606/2010 vom 28. September 2010 E. 1). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, ab dem ersten (30. Mai 2013) bis und mit dritten vom DJI am 3. Februar 2015 abgeschlossenen Rekursverfahren sei ihm auf allen Stufen die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt worden. Er habe die Beschwerdebegehren auf die folgenden Unterlagen gestützt: 1. die Empfehlungen des Therapeuten vom 13. Mai 2011 und 4. Juni 2012, wonach er während seiner Arbeit in der Küche nie gefährdet gewesen sei, Alkohol zu konsumieren; 2. die Stellungnahme der Fachkommission vom 28. Februar 2013, wonach er in der Küche abstinent geblieben sei und die Legalprognose durch Weiterführung des Vollzugs mutmasslich nicht gesenkt werden könne; 3. den Entscheid des AJV vom 13. März 2013, dass ein weiterer Vollzug voraussichtlich keine legalprognostische Verbesserung bringe; 4. den Bericht der JVA Pöschwies vom 29. März 2013, wonach die bedingte Entlassung vertretbar und angezeigt erscheine; 5. den Therapiebericht des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes (PPD) vom 6. Januar 2014, der eine sofortige bedingte Entlassung empfohlen und Vollzugslockerungen abgelehnt habe; 6. den verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 26. Juni 2014, wonach fehlende Vollzugslockerungen die Entlassung nicht ausschlössen. Die bedingte Entlassung sei für ihn von erheblicher Tragweite. Auch ein nicht Mittelloser würde in seiner Lage den Rechtsweg ausschöpfen. Deshalb seien keine hohen Anforderungen zu stellen. Der Umfang des Urteils widerspreche einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit. Während die DJI mit der ungünstigen Prognose für eine Entlassung in der Schweiz argumentiere, betone die Vorinstanz die Wichtigkeit von Vollzugslockerungen als Prognoseinstrument. 2.2. Von der Vorinstanz war nur noch zu prüfen, ob (bei bedingter Entlassung) trotz fehlender Vollzugslockerungen und prekärem Aufenthaltsstatus für den weiteren Verbleib in der Schweiz eine ausreichend positive Legalprognose gestellt werden konnte (Urteil S. 8). Die Vorinstanz hält fest, aufgrund einer Neueinschätzung der Menschenrechtslage in Sri Lanka sei es auch bereits rechtskräftig abgewiesenen srilankischen Asylbewerbern möglich, erneut um Asyl zu ersuchen. Gemäss einem Schreiben des Staatsekretariats für Migration (SEM) vom 10. Februar 2015 sei ein Asylgesuch des Beschwerdeführers hängig; dieser dürfe sich gemäss Art. 42 AsylG bis zum Abschluss des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten. Seine Wegweisung sei damit wieder offen (Urteil S. 8). Eine bedingte Entlassung ohne Vollzugslockerungen sei zu erwägen, wenn der Gefangene direkt in seine Heimat entlassen werde. Bei prekärem aufenthaltsrechtlichem Status, fehlender Verwurzelung in der Schweiz und/oder starken Bezügen zu Drittstaaten bestehe erhöhte Fluchtgefahr. Das könne sowohl Vollzugslockerungen als auch einer bedingten Entlassung entgegenstehen (mit Hinweis auf Urteil 6B_331/2010 vom 12. Juli 2010). Bei der sachlichen Beurteilung (Urteil S. 11 - 14) weist die Vorinstanz gestützt auf das psychiatrische Gutachten vom 23. August 2006 auf die erhöhte Rückfallgefahr bei Alkoholkonsum hin. Die Bedeutung der Alkoholabstinenz werde in Berichten, Stellungnahmen und Begutachtungen hervorgehoben, so von den Therapeuten und der Fachkommission (Beurteilung vom 7. Juli 2014; Urteil S. 11 f.), nach welcher die Alkoholabstinenz in Vollzugslockerungen erprobt werden müsse und eine bedingte Entlassung nicht in Betracht komme. Die Stellungnahmen legten nahe, dass die legalprognostisch ausschlaggebende Alkoholabstinenz zunächst in offenen Vollzugslockerungen geprüft werden müsse. Nur der Therapiebericht vom 6. Januar 2014 sowie die Stellungnahme vom 23. Juni 2014 zögen eine sofortige Entlassung in Betracht (Urteil S. 12). Aufgrund des prekären Aufenthaltsstatus und des eher kleinen Empfangsraums in der Schweiz bestehe die reelle Gefahr, dass der Beschwerdeführer fliehen oder im Inland untertauchen und sich weiteren Massnahmen entziehen könnte. Anderer Meinung seien nur die erwähnten Therapieberichte (Urteil S. 13). Seine ausländerrechtliche Stellung habe sich aber inzwischen verbessert, so dass mit dem AJV Vollzugslockerungen zu erwägen seien. Ohne diese falle eine bedingte Entlassung ausser Betracht (Urteil S. 14). 2.3. Der Beschwerdeführer rügt, die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege basiere auf einer willkürlichen Anwendung der kantonalrechtlichen Bestimmung von § 16 Abs. 1 VRG und einer Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV. Er legt nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass das kantonale Recht weiterginge als die Verfassung. Die Sache ist daher auf dieser Grundlage zu beurteilen. Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV setzt der Anspruch der mittellosen Person auf unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) insbesondere voraus, dass "ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint". Als aussichtslos erscheinen Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 138 III 217 E. 2.2.4; 129 I 129 E. 2.3.1). Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den Einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte (BGE 139 I 138 E. 4.2). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 139 III 475 E. 2.2; 138 III 217 E. 2.2.4; 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236). 2.3.1. Die Vorinstanz begründet die Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens damit, dass der Beschwerdeführer sich "im vorliegenden Verfahren" weder gegen die vom AJV am 27. November 2014 verweigerte Urlaubsgewährung gewehrt, noch anderweitige Vollzugslockerungen beantragt, sondern im Ergebnis eine bedingte Entlassung (in die Schweiz) ohne vorgängige Vollzugslockerungen beantragt hatte. Das Durchlaufen von Vollzugslockerungen sei jedoch zentrales Wesensmerkmal des Strafvollzugsrechts. 2.3.2. Der Beschwerdeführer musste sich bewusst sein, dass bei einer sehr schweren Anlasstat an die Legalprognose höhere Anforderungen zu stellen waren (BGE 124 IV 193 E. 3; 125 IV 113 E. 2). Die Vollzugsbedingungen haben sich am Grundsatz der Rückfallverhütung nach der Entlassung aus dem Vollzug zu orientieren. Der Vollzug beruht auf einem Stufensystem. Dem Gefangenen werden im Hinblick auf seine Rückkehr in die Gesellschaft zunehmend mehr Freiheiten gewährt. Je grösser die Flucht- oder Rückfallgefahr ist, desto engere Grenzen sind allerdings solchen stufenweisen Vollzugsöffnungen gesetzt (Urteil 6B_1028/2014 vom 17. Juli 2015 E. 3.2). Der Beschwerdeführer konnte bereits aufgrund des Entscheids des AJV vom 15. März 2013 und der Beurteilungen der Fachkommission vom 28. Februar 2013 (oben Bst. B) sowie insbesondere vom 7. Juli 2014 (oben E. 2.2) nicht ernsthaft annehmen, dass er sofort und unmittelbar (d.h. ohne vorgängige Erprobung bei Vollzugslockerungen) bedingt in das Inland entlassen werden konnte. Alle Behörden wiesen diesbezügliche Begehren, Rekurse und Beschwerden ab. Zu seinen Gunsten gingen die Verfahren nur insoweit aus, als die Sache zur Prüfung weiterer Kriterien und Einholung zusätzlicher Unterlagen zurückgewiesen wurde. 2.3.3. Unter dem hier zu prüfenden Gesichtspunkt der Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens erweist sich zudem als wesentlich, dass sämtliche Unterlagen, auf die der Beschwerdeführer sein Rechtsbegehren nach eigenen Angaben stützte, teilweise sogar Jahre vor dem Entscheid des DJI vom 3. Februar 2015 erstellt wurden (oben E. 2.1). Der Beschwerdeführer konnte angesichts dieser Tatsache und der verbindlichen Feststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass einzig die früheren Äusserungen der Therapeuten (Bericht vom 6. Januar 2014 und Stellungnahme vom 23. Juni 2014) eine Entlassung ohne vorgängige Vollzugslockerungen in Betracht zogen, nicht von einem Beschwerdeerfolg ausgehen. Das Wohlverhalten im Vollzug war ohnehin unbestritten (Urteil S. 7). 2.3.4. Die Vorbringen oben E. 2.1 letzter Absatz sind unbehelflich. Die Vorinstanz und das DJI beurteilten gleicherweise die Legalprognose für eine bedingte Entlassung. 2.4. Bei diesem Verfahrensausgang ist auf die übrigen und nicht weiter begründeten Rechtsbegehren (oben Bst. D) nicht mehr einzutreten. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Erwägungen E. 2.3 - 2.4 gelten ebenso für die Prozessprognose des bundesgerichtlichen Verfahrens. Entsprechend ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (und Verbeiständung) wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 BGG). Angesichts seiner Mittellosigkeit sind dem unterliegenden Beschwerdeführer praxisgemäss herabgesetzte Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 Abs. 2 BGG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 28. Oktober 2015 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Denys Der Gerichtsschreiber: Briw