Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_80/2007 /rod Arręt du 22 juillet 2007 Cour de droit pénal Composition MM. les Juges Schneider, Président, Ferrari et Mathys. Greffičre: Mme Kistler Vianin. Parties X.________, recourant, représenté par Me Reynald P. Bruttin, avocat, contre Procureur général du canton de Genčve, case postale 3565, 1211 Genčve 3. Objet Fixation de la peine; sursis ŕ l'exécution de la peine, recours en matičre pénale contre l'arręt de la Cour de cassation du canton de Genčve du 23 février 2007. Faits : A. Statuant le 21 septembre 2006 avec le concours du jury, la Cour correctionnelle du canton de Genčve a condamné X.________, né en 1971, pour vols en bande, tentative de vol en bande, dommages ŕ la propriété et violations de domicile, ŕ une peine de deux ans d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive. Par arręt du 23 février 2007, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par X.________. B. En résumé, la condamnation de X.________ repose sur les faits suivants: Au début du mois de juillet 2005, X.________ s'est introduit, avec deux comparses, dans les bureaux de A.________ SA oů, ŕ l'aide d'outils, ils ont cassé deux blocs bureaux et ont forcé deux armoires ainsi qu'un coffre-fort dans lequel se trouvaient 73'239 francs qu'ils ont dérobés. Dans la nuit du 27 au 28 aoűt 2005, X.________ a pénétré par effraction, en compagnie de deux acolytes, dans le garage de B.________ Frčres SA. Ils ont forcé plusieurs portes et tenté d'ouvrir un coffre-fort avec l'aide d'une meule, sans toutefois y parvenir, ayant été mis en fuite par l'arrivée de la police. Le soir du 2 octobre 2005, il est entré avec deux complices dans le centre C.________, ŕ Loex. Ils ont emporté, dans leur voiture, un coffre-fort, non scellé, contenant 21'941 francs. C. Contre l'arręt de la Cour de cassation genevoise, X.________ dépose un recours en matičre pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, qu'une peine d'emprisonnement de dix-huit mois maximum, avec sursis, soit prononcée et, subsidiairement, que la cause soit renvoyée ŕ la Cour de cassation genevoise pour nouvelle décision. En outre, il requiert l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Comme la décision attaquée a été rendue aprčs l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006, 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit (art. 132 al. 1 LTF). 2. Interjeté par l'accusé qui a succombé dans ses conclusions (art. 81 al. 1 let. b LTF) et dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu en matičre pénale (art. 78 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de derničre instance (art. 80 al. 1 LTF), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 3. Le recours peut ętre interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid.1.4 p. 140). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue ŕ l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de premičre instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut pas entrer en matičre sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal si le grief n'a pas été invoqué et motivé de maničre précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). 4. Comme les nouvelles dispositions de la partie générale du Code pénal sont entrées en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 3459 3535) et que l'arręt attaqué a été rendu le 23 février 2007 ŕ la suite d'un pourvoi en cassation formé contre un arręt daté du 21 septembre 2006, il s'agit de déterminer le droit applicable au cas d'espčce, question que la cour de céans doit examiner d'office (art. 106 al. 1 LTF). 4.1 En vertu de l'art. 2 al. 1 CP, les nouvelles dispositions du code pénal ne sont en principe applicables qu'aux faits commis aprčs leur entrée en vigueur. L'alinéa 2 de l'art. 2 CP réserve toutefois la possibilité d'appliquer le nouveau droit ŕ des crimes et délits commis avant cette date si l'auteur n'est mis en jugement qu'aprčs et que le nouveau droit lui soit plus favorable que la loi en vigueur au moment oů a été commise l'infraction. Il convient dčs lors de déterminer si le recourant a été mis en jugement avant ou aprčs l'entrée en vigueur du nouveau droit. Selon la jurisprudence, c'est ŕ la lumičre du droit de procédure cantonal qu'il convient de déterminer ŕ quel stade de la procédure l'auteur a été mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP. Lorsque l'autorité cantonale de seconde instance n'exerce qu'un pouvoir de cassation et ne contrôle que si l'autorité judiciaire de premičre instance pénale a correctement appliqué le droit en vigueur au moment oů elle a statué, elle n'est pas juge du fond et l'auteur ne peut ętre considéré comme mis en jugement ŕ ce stade de la procédure. Inversement, si l'autorité de recours exerce un pouvoir réformatoire ou statue en appel, elle devient alors elle-męme juge du fond et doit alors examiner si le nouveau droit, en vigueur au moment oů elle statue, s'applique ŕ titre de droit plus favorable (ATF 117 IV 369 consid. 15 p. 386 et les références citées). 4.2 Dans un arręt trčs récent (6B_3/2007, du 14 juin 2007), destiné ŕ la publication, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours ŕ l'encontre d'un arręt de la Cour de cassation neuchâteloise, a été amené ŕ examiner ŕ nouveau cette question. Il est parvenu ŕ la conclusion que le pourvoi en cassation de la procédure pénale neuchâteloise est fondamentalement une voie de droit cassatoire, de sorte que, statuant sur un pourvoi, la Cour de cassation neuchâteloise n'est pas un juge du fond. L'auteur d'un crime ou d'un délit qui se pourvoit en cassation auprčs de cette autorité ne peut donc ętre considéré comme mis en jugement au sens de l'art. 2 al. 2 CP ŕ ce stade de la procédure. Sa mise en jugement intervient avec le prononcé du jugement de premičre instance. Subséquemment, si ce prononcé est antérieur ŕ l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, des nouvelles dispositions de la partie générale du code pénal, il ne peut prétendre ŕ l'application du nouveau droit. 4.3 Il n'en va pas différemment dans le canton de Genčve. Dans ce canton, les arręts de la Cour correctionnelle peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation (art. 339 CPP/GE). Cette voie de recours s'apparente au pourvoi en nullité selon les art. 268 ss PPF (dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006). Si les motifs de cassation invoqués sont fondés, la Cour de cassation annule la décision attaquée dans la mesure oů elle le juge nécessaire (art. 350 CPP/GE) et renvoie la cause ŕ la juridiction dont la décision est annulée pour qu'elle statue ŕ nouveau (art. 352 al. 1 CPP/GE), étant précisé que la juridiction de renvoi est liée par les considérants de droit ŕ l'arręt rendu par la Cour de cassation (art. 356 CPP/GE). La Cour de cassation se prononce également sans renvoi si celui-ci n'aboutirait qu'ŕ faire entériner sa décision par la juridiction de jugement, ŕ savoir s'il y a lieu ŕ un acquittement, si l'action est prescrite ou si la personne condamnée est irresponsable et doit ętre déclarée irresponsable; dans ce dernier cas, elle peut ordonner en męme temps les mesures prévues par le code pénal ou renvoyer la cause ŕ la juridiction compétente (art. 352 al. 2 CPP/GE). Au vu des rčgles de la procédure cantonale genevoise, la Cour de cassation exerce essentiellement un pouvoir de cassation, son pouvoir de réforme étant extręmement limité. Elle n'exerce ainsi jamais certaines des prérogatives essentielles du juge du fond, telles que le prononcé d'un verdict de culpabilité et la fixation de la peine, dont elle s'interdit tout examen excédant celui de l'arbitraire, ces questions relevant du pouvoir d'appréciation des tribunaux de premičre instance. Dans ces conditions, le recourant doit ętre considéré comme avoir été mis en jugement lors de l'arręt de premičre instance, rendu le 21 septembre 2006, ŕ savoir avant l'entrée en vigueur de la nouvelle partie générale du Code pénal, de sorte que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'ancien droit, sans examiner si le nouveau était plus favorable. 5. Dénonçant une violation de l'art. 63 aCP, le recourant se plaint de la sévérité excessive de la peine qui lui a été infligée. 5.1 Il fait une comparaison avec un arręt, non publié, du 26 septembre 2006 du Tribunal fédéral (6S.335/2006). Dans cette affaire, l'accusé a été frappé d'une peine de douze mois d'emprisonnement, alors qu'il se serait rendu coupable de vol en bande, de tentative de vol en bande, de dommages ŕ la propriété, de violation de domicile et de contravention ŕ la LStup. Compte tenu des nombreux critčres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate. Il ne suffit pas que le recourant puisse citer un ou deux cas oů une peine particuličrement clémente a été fixée pour prétendre ŕ un droit ŕ l'égalité de traitement (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 142 s. et les arręts cités; cf. aussi ATF 123 IV 49 consid. 2e p. 52 s.). Les disparités en cette matičre s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines, voulu par le législateur. Elles ne suffisent pas en elles-męmes pour conclure ŕ un abus du pouvoir d'appréciation. Ce n'est que si le résultat auquel le juge de répression est parvenu apparaît vraiment choquant, compte tenu notamment des arguments invoqués et des cas déjŕ examinés par la jurisprudence, que l'on peut parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 123 IV 150 consid. 2a p. 152 s.). En l'espčce, les circonstances, tant objectives que subjectives, du cas cité par le recourant, qui sont déterminantes pour fixer la peine, sont différentes de celles du présent cas. En particulier, le mode et l'exécution des cambriolages perpétrés par le recourant dénote un beaucoup plus grand professionnalisme et, partant, une plus grande volonté criminelle. Alors que, dans l'affaire précitée, le condamné pénétrait dans des villas et s'emparait de l'argent et des bijoux qu'il y trouvait, le recourant s'est introduit dans des entreprises afin de percer leurs coffres-forts. Son butin total s'est levé ŕ plus de 90'000 francs tandis que le produit des cambriolages dans l'affaire mentionnée par le recourant a consisté en une somme de 700 francs et en des bijoux. Pour le surplus, le Tribunal fédéral a jugé que la peine infligée dans le cas cité par le recourant n'était pas sévčre ŕ un point tel qu'il faille conclure ŕ un abus du pouvoir d'appréciation. Contrairement ŕ ce que soutient le recourant, il n'a en revanche pas déclaré que la peine n'était pas trop clémente. En effet, statuant uniquement sur le recours du condamné, il ne pouvait qu'annuler la peine si celle-ci avait été trop sévčre; l'interdiction de la reformatio in peius l'empęchait en revanche d'examiner si la peine était trop douce. Mal fondé, le grief soulevé doit ętre rejeté. 5.2 Le recourant reproche ŕ la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte, dans la fixation de la peine, de la limite de dix-huit mois au-delŕ de laquelle le sursis ne peut pas ętre accordé. Selon lui, la jurisprudence arrętant ŕ vingt-et-un mois la quotité de la peine jugée suffisamment proche de celle compatible avec l'octroi du sursis devrait ętre modifiée. Conformément ŕ la jurisprudence invoquée par le recourant, lorsque le juge envisage de prononcer une peine quelque peu supérieure ŕ dix-huit mois (ŕ savoir au maximum de vingt-et-un mois), il doit examiner si les conditions du sursis ne sont pas réalisées et, dans l'affirmative, réduire la peine, de sorte que celle-ci soit compatible avec le sursis (ATF 127 IV 97 consid. 3 p. 101; 118 IV 337 consid. 2c p. 339 s.). Comme l'a déjŕ jugé le Tribunal fédéral dans un arręt du 27 février 2006 (6P.136/2005), le délai pour octroyer le sursis est selon l'art. 41 CP de dix huit mois et n'est pas susceptible d'interprétation. Au demeurant, on ne saurait étendre la jurisprudence précitée - comme le désire le recourant - ŕ des peines de vingt-quatre mois, en raison du nouvel art. 42 CP. En effet, la peine prononcée doit demeurer proportionnée ŕ la faute ŕ sanctionner. Or, si l'on peut admettre que le juge qui envisage de prononcer une peine de vingt-et-un mois puisse la réduire ŕ dix-huit mois pour octroyer le sursis, tout en maintenant un juste rapport entre la faute et la peine, il n'en va plus de męme s'agissant des peines de vingt-quatre mois. Conformément ŕ ce qui précčde, il n'appartenait donc pas ŕ la cour cantonale, qui envisageait de prononcer une peine de deux ans d'emprisonnement, d'examiner si, compte tenu de la situation personnelle du recourant, il ne convenait pas de réduire la peine d'ensemble ŕ dix-huit mois pour pouvoir octroyer le sursis. Mal fondé, le grief soulevé doit ętre rejeté. 5.3 Le recourant ne cite en définitive aucun élément important, propre ŕ modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération ŕ tort. Il convient dčs lors d'examiner si, au vu des circonstances, la peine infligée apparaît exagérément sévčre au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation. En l'espčce, le recourant a commis deux vols en bande et une tentative de vol en bande, en concours avec des dommages ŕ la propriété et des violations de domicile. Il a agi sans aucun scrupule dans le seul but d'obtenir de l'argent, alors qu'il avait un emploi suffisamment rémunéré. Il a causé un préjudice important ŕ ses victimes et a peu collaboré ŕ l'enquęte. Si ses antécédents ne sont pas d'une grande gravité, ils témoignent cependant de sa difficulté de se soumettre ŕ l'ordre public. En faveur du recourant, il faut tenir compte de sa situation familiale et du fait qu'il a repris un emploi. Au vu de ces circonstances, la faute du recourant ne peut qu'ętre qualifiée de grave. La peine d'emprisonnement de deux ans qui lui a été infligée n'apparaît dčs lors pas sévčre ŕ un point tel qu'il faille conclure ŕ un abus du large pouvoir d'appréciation accordé ŕ la cour cantonale. Le grief de violation de l'art. 63 CP est dčs lors infondé. 6. Enfin, le recourant sollicite l'octroi du sursis, faisant valoir que son comportement est satisfaisant et que son esprit peut ętre qualifié d'adéquat. Selon l'art. 41 CP, le sursis ne peut ętre octroyé que si la peine infligée n'excčde pas dix-huit mois. En l'espčce, la peine étant de vingt-quatre mois, le sursis est donc exclu, indépendamment de tout pronostic favorable. Mal fondé, le grief soulevé doit ętre rejeté. 7. Au vu de ce qui précčde, le recours doit ętre rejeté. Les conclusions du recourant qui tendaient, pour l'essentiel, ŕ une réduction de sa peine étaient d'emblée dénuées de chances de succčs, si bien que la requęte d'assistance judiciaire doit ętre rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant, qui succombe, supporte les frais de la procédure (art. 66 al. 1 LTF), qui peuvent ętre réduits pour tenir compte de sa situation financičre (art. 65 al. 2 LTF). La requęte d'effet suspensif était d'emblée sans objet (art. 103 al. 2 let. b LTF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La requęte d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général et ŕ la Cour de cassation du canton de Genčve. Lausanne, le 22 juillet 2007 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: