Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_815/2007 /hum Urteil vom 15. April 2008 Strafrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys, Gerichtsschreiber Briw. Parteien J.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Valentin Landmann, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Strafzumessung; psychiatrische Begutachtung, Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 31. August 2007 (SB070110/U/jv). Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland warf J.________, E.________, I.________, A.________ und L.________ in über 100 Anklagepunkten im Wesentlichen vor, im Zeitraum von Herbst 2002 bis Ende des Jahres 2004 eine Vielzahl von Einbruchdiebstählen in Gebäude und Fahrzeuge begangen zu haben. B. Das Bezirksgericht Winterthur sprach sämtliche Angeklagten am 23. November 2006 in zahlreichen Anklagepunkten namentlich des qualifizierten Diebstahls schuldig und verurteilte sie zu mehrjährigen Zuchthausstrafen. Es erkannte J.________ schuldig des mehrfachen, teilweise gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB), der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, der Vereitelung einer Blutprobe, des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs sowie der Anstiftung zu Irreführung der Rechtspflege. In mehreren Anklagepunkten sprach es ihn frei. Es bestrafte ihn mit 4 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus (unter Anrechnung von 338 Hafttagen). J.________ focht dieses Urteil beim Obergericht des Kantons Zürich im Strafpunkt an. Das Obergericht stellte am 31. August 2007 fest, dass die Schuld- und Freisprüche des Bezirksgerichts in Rechtskraft erwachsen sind. Es bestrafte ihn (ebenfalls) mit 4 Jahren und 6 Monaten Freiheitsstrafe (unter Anrechnung von 338 Hafttagen). C. J.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, das obergerichtliche Urteil "bezüglich Strafzumessung etc. aufzuheben" und die Sache zwecks psychiatrischer Begutachtung und anschliessend erneuter "Strafzumessung etc." im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zurückzuweisen. Es seien die Kosten dem Staat aufzuerlegen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Erwägungen: 1. Der Beschwerdeführer rügt die Strafzumessung, und zwar wegen seines Erachtens unzureichender Grundlagen, da infolge Abweisung der beantragten psychiatrischen Begutachtung jegliche Strafmilderung und die eventualiter beantragte Massnahme gemäss Art. 61 StGB mit unzureichender Begründung verneint worden seien. Er macht insbesondere geltend, entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen sei es der Verteidigung in keiner Weise darum gegangen, dem Mittäter die "Verführung" des Beschwerdeführers anzulasten. Vielmehr habe es sich darum gehandelt, diese Beziehung vor dem Hintergrund einer Jugend zu zeigen, die gekennzeichnet gewesen sei durch Trunksucht und Gewalttätigkeit des Vaters, Fehlen eines positiv besetzten Vaterbildes, Fehlen eines geschützten, Sicherheit vermittelnden Raums in der Familie, Belastung durch die Umstellung von heimatlichen auf Schweizer Verhältnisse, Leben der Familie/Restfamilie an der Armutsgrenze, schwere Probleme in Schule und Lehre, schlechte Chancen bei der Arbeitssuche, Drogensucht und Drogentod eines Bruders sowie eine gewisse Bereitschaft des Umfeldes, vorab der älteren Personen, zur Delinquenz. Er sei durch diese Belastungen schon lange vor der Sucht und dem Tod seines Bruders überfordert gewesen und habe schon früh Zuflucht bei schwer auffälligem Verhalten gesucht. Seine Verhaltensmuster seien stark auffällig und wiesen auf eine damalige psychische Verfassung hin, die seine Entscheidungsfreiheit mit hoher Wahrscheinlichkeit eingeschränkt habe. 2. Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an (Art. 20 StGB). Die Bestimmung entspricht weitgehend Art. 13 aStGB. Die Begutachtung setzt aber nicht mehr Zweifel an der Schuldfähigkeit voraus, sondern ernsthaften Anlass, daran zu zweifeln. Das entspricht der bisherigen Praxis zu Art. 13 Abs. 1 aStGB. Umstände, welche beim Gericht ernsthafte Zweifel hervorrufen müssen, sind nach der bundesgerichtlichen Praxis beispielsweise gegeben bei Drogenabhängigkeit (BGE 102 IV 74 und 106 IV 241 E. 2), bei einer Frau, die mit einer schizophrenen Tochter zusammenlebte (BGE 98 IV 156), bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb (BGE 71 IV 190) sowie bei einem Ersttäter, bei dem der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren allergischen oder psychosomatischen Hautkrankheit zusammenfiel (BGE 118 IV 6). Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten (BGE 116 IV 273 E. 4a). Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3; 132 IV 29 E. 5.1). 3. Der Verzicht auf eine Begutachtung verletzt nicht Art. 20 StGB. Es kann zunächst auf das angefochtene Urteil S. 39 ff. verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG). Weiter erscheint es nicht aussergewöhnlich, dass sich eine Bande aus Tätern mit unterschiedlichem Alter zusammensetzt. Dass er der Jüngste war, lässt nicht an seiner Zurechnungsfähigkeit zweifeln. Eben so wenig legen ein merkwürdiges und groteskes Aussageverhalten sowie dreiste Falschaussagen oder die behauptete Tatsache, dass es für ihn unvorstellbar sei, einer durch die heimatliche Tradition bestimmten Respektperson den Gehorsam zu verweigern, eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nahe. Selbst wenn die gegen den massgeblichen Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG) gerichtete Argumentation als richtig unterstellt würde, dass der behaupteten Abhängigkeit des Beschwerdeführers vom Mittäter eine homosexuelle Beziehung zugrunde liegen sollte, würde nicht einsichtig, inwiefern eine derartige Beziehung seine Schuldfähigkeit herabsetzen könnte. Wie die Vorinstanz feststellt, ist nirgends belegt, dass er diesem "hörig" gewesen wäre. Er hatte bereits früher mit anderen Jugendlichen und später auch ohne die Mitwirkung dieses Mittäters Straftaten begangen (angefochtenes Urteil S. 41). Soweit er vorbringt, Sucht und Tod des Bruders hätten ihn dermassen überfordert, dass er fachärztliche Hilfe und medikamentöse Behandlung habe in Anspruch nehmen müssen, stellt die Vorinstanz fest, dass diese Hilfe erst im Jahre 2005 und damit nach Begehung der zu beurteilenden Delikte in Anspruch genommen wurde (angefochtenes Urteil S. 40). 4. Die Beschwerde ist vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, weil das Rechtsbegehren aussichtslos erschien (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der Beschwerdeführer trägt die Kosten vor Bundesgericht (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 15. April 2008 Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Schneider Briw