6B_818/2015 08.02.2016 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal        {T 0/2}    6B_818/2015               Urteil vom 8. Februar 2016    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Rüedi, Gerichtsschreiber M. Widmer.  Verfahrensbeteiligte Y.________, vertreten durch Advokat Markus Mattle, Beschwerdeführer,   gegen   1. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel, 2. A.________, vertreten durch Advokatin Esther Wyss Sisti, Beschwerdegegnerinnen.  Gegenstand Versuchter Mord, Mittäterschaft; Willkür,  Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Mai 2015.    Sachverhalt:    A.  Y.________ wird vorgeworfen, am 31. Oktober 2012 spätabends zusammen mit X.________ (Parallelverfahren 6B_848/2015) in das Haus von A.________ eingedrungen zu sein in der Annahme, dieses sei leer. Als sie die sich entgegen der Erwartungen im Schlafzimmer befindliche A.________ bemerkten, hätten sie diese genötigt, ihnen den Standort des sich im Haus befindlichen Safes zu nennen und den Schlüssel dazu auszuhändigen. Zu diesem Zweck habe X.________ A.________ mit den Fäusten und einem Werkzeug ins Gesicht und auf den Körper geschlagen. Während Y.________ A.________ mit im Zimmer aufgefundenen Krawatten an Händen und Füssen gefesselt bzw. dies versucht habe, habe X.________ sie gewürgt und ihr Gesicht wiederholt in die Matratze und das Kissen gedrückt. Dadurch sei die Sauerstoffzufuhr von A.________ zeitweise unterbrochen und sie in unmittelbare Lebensgefahr gebracht worden. Nach Herausgabe des Schlüssels zum Safe hätten Y.________ und X.________ A.________ in den Keller geschleppt und Gegenstände im Wert von rund Fr. 100'000.-- aus dem Tresor entwendet. Danach hätten sie A.________ im Keller zurückgelassen und seien geflohen.   B.  Das Strafgericht das Kantons Basel-Stadt sprach Y.________ mit Urteil vom 30. Oktober 2013 des versuchten Mordes, des Raubes, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs sowie der Hehlerei schuldig. Es bestrafte ihn unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft mit einer Freiheitsstrafe von 8 ˝ Jahren. Zudem verpflichtete es ihn, unter solidarischer Haftung mit X.________, A.________ eine Genugtuung von Fr. 25'000.-- zu leisten. Auf Berufung von Y.________ und der Staatsanwaltschaft hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 6. Mai 2015 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt und erkannte auf eine Freiheitsstrafe von 9 ˝ Jahren.   C.  Y.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz, eventuell an die erste Instanz, zurückzuweisen. Er ersucht sinngemäss um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren.    Erwägungen:    1.  Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG muss die Rechtsschrift u.a. die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten. Das Rechtsbegehren, wonach das Urteil der Vorinstanz aufzuheben sei, genügt für sich allein den gesetzlichen Anforderungen in der Regel nicht. Nach der Rechtsprechung reicht ein kassatorisches Begehren aus, soweit sich aus der Begründung ergibt, was mit der Beschwerde angestrebt wird (BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383; Urteil 6B_738/2014 vom 25. Februar 2015 E. 1 mit Hinweisen). Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers ergibt sich, dass er sich gegen die Verurteilung wegen versuchten Mordes aufgrund mittäterschaftlichen Handelns wendet. Auf die Beschwerde ist einzutreten.   2.    2.1. Der Beschwerdeführer rügt seine Verurteilung wegen versuchten Mordes und beanstandet die diesbezügliche vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung.   2.2. Unter Verweis auf das erstinstanzliche Urteil würdigt die Vorinstanz ausführlich und sorgfältig die Aussagen des Beschwerdeführers, des Mitbeschuldigten X.________ und der Beschwerdegegnerin 2. Weiter berücksichtigt sie das rechtsmedizinische Gutachten zu den Verletzungen der Beschwerdegegnerin 2. Die Vorinstanz legt dar, es sei dem Beschwerdeführer und X.________ auch mit Blick auf die Vorgehensweise beim Einbruch zu glauben, dass die Tötung der Beschwerdegegnerin 2 nicht ihr primäres Ziel gewesen sei respektive sie gar nicht mit deren Anwesenheit gerechnet hätten. Sie hätten sich indes sofort auf die neue Situation eingestellt und diese zu ihren Gunsten ausgenützt, indem sie die Beschwerdegegnerin 2 gemeinsam attackierten und misshandelten. Zweck der Gewaltanwendung sei nicht primär gewesen, die Beschwerdegegnerin 2 vom Schreien abzuhalten, sondern sie dadurch zur Herausgabe der Wertsachen zu zwingen.   2.3. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 139 III 334 E. 3.2.5 S. 339; 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 225 E. 3.2 S. 228 mit Hinweis). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; je mit Hinweisen).   2.4. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz schlechterdings unhaltbar sein sollen. Soweit seine Ausführungen überhaupt den qualifizierten Begründungsanforderungen genügen (vgl. Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG), vermag er damit keine Willkür aufzuzeigen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz annimmt, der Beschwerdeführer und X.________ hätten die Beschwerdegegnerin 2 gemeinsam misshandelt, um sie zur Herausgabe der Wertsachen zu zwingen. Die Vorinstanz hält klar fest, die Gewaltanwendung sei dabei grundsätzlich von X.________ ausgegangen, wobei der Beschwerdeführer diesen durch Fesselung der Beschwerdegegnerin 2 bzw. den Versuch dazu unterstützt habe. Ihre Erwägung, wonach die beiden Täter das Opfer immer stärker misshandelten und dessen Gesicht immer länger in die Matratze respektive das Kissen drückten, stützt die Vorinstanz auf die tatnächsten Aussagen der Beteiligten. Sie legt dar, weshalb sie die ersten Aussagen des Opfers glaubhafter erachtet als jene an der Hauptverhandlung. Gleiches gilt für die Angaben von X.________, dessen spätere, das Ausmass der Gewaltanwendung relativierenden Aussagen sie willkürfrei als nicht glaubhaft würdigt. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass auch der Beschwerdeführer auf entsprechenden Vorhalt hin einräumte, der Druck auf die Beschwerdegegnerin 2 sei stetig erhöht worden, um an die Wertsachen zu gelangen. Nicht willkürlich ist die vorinstanzliche Feststellung, wonach der Beschwerdeführer durch die Fesselung der Beschwerdegegnerin 2 massgeblich dazu beigetragen habe, sie zum Widerstand unfähig zu machen. Die Vorinstanz erwägt, zwar habe die Fesselung die Gewalttaten von X.________ nicht erst ermöglicht, aber doch erleichtert. Wenn sie insbesondere aufgrund der ersten Aussagen des Opfers, die sie als präziser einstuft, zum Schluss kommt, der Beschwerdeführer habe in einem koordinierten Vorgehen mit X.________ an den Fesseln des Opfers gezerrt, während Letzterer dem Opfer wiederholt das Gesicht in die Matratze respektive das Kissen drückte, ist dies jedenfalls nicht unhaltbar. Dasselbe gilt für die Annahme, der Beschwerdeführer habe genau mitbekommen, was X.________ der Beschwerdegegnerin 2 angetan hat und um deren Lebensgefahr gewusst. Dass es in dem Zimmer dunkel war, lässt die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig erscheinen. Sie stützt sich insbesondere auf die Aussagen des Beschwerdeführers selbst, der unter anderem angab, in einem Moment selbst gedacht zu haben, die Beschwerdegegnerin 2 verliere das Bewusstsein sowie dass X.________ sie einfach zu lange gehalten habe. Inwiefern die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer auf Vorhalt hin erfolgten Bestätigungen des Sachverhalts willkürlich gewürdigt haben soll, zeigt er nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.   3.    3.1. Der Beschwerdeführer stellt in Abrede, eventualvorsätzlich gehandelt und den Tod der Beschwerdegegnerin 2 in Kauf genommen zu haben.   3.2.    3.2.1. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestandes für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB), sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweis).   3.2.2. Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft eine innere Tatsache und ist Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen bewusste Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4; 130 IV 58 E. 8.5 S. 62; je mit Hinweisen). Es besteht indes eine gewisse Überschneidung von Tatfragen (welche nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüfbar sind) und Rechtsfragen, denn der Sinngehalt des Eventualvorsatzes lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 17 mit Hinweisen).   3.2.3. Für den Nachweis des Vorsatzes darf das Gericht vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich diesem die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4 mit Hinweis). Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Rechtsgutsverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2 S. 17; 133 IV 222 E. 5.3 S. 226). Allerdings kann nicht unbesehen aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Sicheres Wissen um die unmittelbare Lebensgefahr, also um die Möglichkeit des Todes, ist nicht identisch mit sicherem Wissen um den Erfolgseintritt und kann sowohl mit (eventuellem) Tötungsvorsatz als auch bewusster Fahrlässigkeit bezüglich der Todesfolge einhergehen. Ein Tötungsvorsatz ist zu verneinen, wenn der Täter trotz der erkannten möglichen Lebensgefahr handelt, aber darauf vertraut, die Todesgefahr werde sich nicht realisieren. Zur Annahme eines Tötungsvorsatzes müssen zum Wissenselement weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 17; zur Verneinung des Eventualvorsatzes vgl. Urteil 6B_775/2011 vom 4. Juni 2012 E. 2.4). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und der Geschädigte keinerlei Abwehrchancen hat (BGE 133 IV 1 E. 4.5 S. 7; 131 IV 1 E. 2.2 S. 5; Urteil 6B_754/2012 vom 18. Juli 2013 E. 3.2.4).   3.3. Der vorinstanzliche Schluss, der Beschwerdeführer habe eventualvorsätzlich gehandelt, verletzt kein Bundesrecht. Der Eventualvorsatz auf Tötung unterscheidet sich vom Gefährdungsvorsatz dadurch, dass der Täter bei der Lebensgefährdung darauf vertraut, der Tod des Opfers werde nicht eintreten. Dies setzt voraus, dass er davon ausgeht, die Gefahr könne durch sein eigenes Verhalten oder dasjenige der gefährdeten Person abgewendet werden. Bleibt dem Zufall überlassen, ob die Gefahr sich verwirklicht oder nicht, liegt (versuchte) eventualvorsätzliche Tötung vor (Urteil 6B_617/2013 vom 4. April 2014 E. 2.4 mit Hinweisen). Das Bundesgericht bestätigte den Schuldspruch der versuchten eventualvorsätzlichen Tötung bei einem Täter, der seine Tochter derart lange und massiv mit einer Hand würgte, bis das Opfer nach Luft schnappte und befürchtete, in Ohnmacht zu fallen (Urteil 6S.180/2003 vom 24. Juli 2003), sowie bei einem Täter, der seiner Tochter eine Seilschlinge um den Hals legte und sie in die Höhe zog, bis sie bewusstlos wurde (Urteil 6B_655/2012 vom 15. Februar 2013). Die Vorinstanz erwägt, die Beschwerdegegnerin 2 sei durch die Gewaltanwendung in unmittelbare Lebensgefahr gebracht worden und verweist hierzu auf das erstinstanzliche Urteil und das rechtsmedizinische Gutachten. Letzteres hält fest, die festgestellten Verletzungsspuren am Hals in Verbindung mit den diagnostizierten Stauungsblutungen der Lidbindehäute, der Gesichtshaut und der Hinterohrregion belegten eine komprimierende Gewalteinwirkung gegen den Hals, wobei von einer zeitweisen Durchblutungsstörung des Gehirns ausgegangen werden könne. Daraus lasse sich eine unmittelbare Lebensgefahr ableiten. Die Vorinstanz führt aus, X.________ habe das an Armen und Beinen gefesselte Opfer mehrfach und immer länger mit dem Gesicht ins Kissen respektive die Matratze gedrückt und es auch am Hals gehalten. Noch dazu habe er sich auf dessen Rücken gesetzt und es mit Fäusten und einem Werkzeug massiv traktiert. Dies sei in einem dunklen Zimmer gegenüber einer 68-jährigen, zierlichen Frau erfolgt, die aus dem Schlaf gerissen worden und den Angreifern körperlich und situationsbedingt komplett unterlegen gewesen sei. Ihre Schlussfolgerung, unter diesen Umständen habe X.________ in keiner Weise voraussagen können, ob die Dauer und Intensität seiner Handlungen zum Tod des Opfers führen würden oder nicht, ist zutreffend. Wie sie richtig ausführt, blieb es letztlich dem Zufall überlassen, ob der Tod eintritt oder nicht, zumal bereits der Umstand, dass X.________ sich auf dem Rücken des Opfers befand, eine Kompression des Brustkorbs hätte bewirken können. Entgegen seinem Vorbringen konnte der Beschwerdeführer in dieser Situation einen möglicherweise tödlichen Verlauf voraussehen. Der von ihm befürchtete Bewusstseinsverlust beinhaltete nicht bloss die Möglichkeit einer schweren Körperverletzung oder Lebensgefahr, vielmehr musste der Beschwerdeführer nach dem Vorstehenden auch mit dem Tod des Opfers rechnen. Soweit er vorbringt, er habe aufgrund der Dunkelheit die Intensität der Gewaltausübung gar nicht wahrnehmen können, entfernt er sich vom willkürfreien vorinstanzlichen Sachverhalt (vorne E. 2.4). Da er sich die Handlungen von X.________ anrechnen lassen muss (vgl. nachfolgend E. 4), kann sein Handeln vernünftigerweise nur als Inkaufnahme der nahen Möglichkeit des Todes des Opfers interpretiert werden. Die Rüge ist unbegründet. Die rechtliche Qualifikation seiner Tat als versuchter Mord beanstandet der Beschwerdeführer nicht.   4.    4.1. Der Beschwerdeführer bestreitet seine Mittäterschaft. Er und X.________ seien davon ausgegangen, in ein leeres Haus einzudringen. Es habe keine Absprachen gegeben für den Fall, dass man darin jemanden antreffen sollte. X.________ habe das schlafende Opfer zuerst bemerkt und sich sofort darauf gestürzt, während er spontan die Flucht habe ergreifen wollen. Er sei nur auf Aufforderung von X.________ vor Ort geblieben und habe sich in der Folge weitgehend passiv verhalten. Er sei deshalb höchstens wegen Gehilfenschaft zu verurteilen.   4.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe keineswegs nur in untergeordneter Weise an der Tat mitgewirkt. Er sei an der Entschlussfassung und Planung, der Tatausführung sowie am Verkauf und Aufteilen der Beute massgeblich beteiligt gewesen. Er müsse sich die von X.________ gegen die Beschwerdegegnerin 2 verübte Gewaltanwendung anrechnen lassen, da diese dem gemeinsamen Ziel gedient habe, an die Wertsachen zu gelangen. Zudem habe er X.________ durch die Fesselung des Opfers aktiv unterstützt und die Tatbegehung psychisch in ganz entscheidender Weise mitgetragen. Es handle sich auch nicht um einen Exzess. Der Beschwerdeführer hätte gemäss der Vorinstanz aussteigen können, als sie die Beschwerdegegnerin 2 im Schlafzimmer entdeckten. Sie hätten ihren ursprünglichen Plan indes angepasst, weshalb sich der Beschwerdeführer die Handlungen von X.________ anrechnen lassen müsse.   4.3. Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (BGE 135 IV 152 E. 2.3.1 S. 155; 130 IV 58 E. 9.2.1 S. 66). Konkludentes Handeln genügt (BGE 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88; 125 IV 134 E. 3a S. 136 mit Hinweisen). Auch an spontanen, nicht geplanten Aktionen oder unkoordinierten Straftaten ist Mittäterschaft möglich (Urteil 6B_208/2015 vom 24. August 2015 E. 12.3 mit Hinweisen). Das Inkaufnehmen durch Billigen oder Einverständnis im Sinne des Eventualvorsatzes erfasst auch den unerwünschten, aber um des Handlungsziels willen hingenommenen Erfolg (Urteil 6B_939/2013 vom 17. Juni 2014 E. 2 mit Hinweis).   4.4. Die Vorinstanz stellt auf die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wesentlichen Kriterien der Mittäterschaft ab. Insbesondere zeigt sie das planmässige Zusammenwirken und die Aufgabenteilung zwischen dem Beschwerdeführer und X.________ auf. Die Tat wurde gemäss ihren willkürfreien Sachverhaltsfeststellungen gemeinsam geplant, durchgeführt und die Beute nach Abzug eines Anteils für den ebenfalls beteiligten Z.________ hälftig geteilt. Letzterer hat gemäss der Vorinstanz die Beteiligung des Beschwerdeführers als zumindest gleichwertig geschildert und sah in ihm den Leader bei den Vorbereitungshandlungen. Der Beschwerdeführer habe sodann tatkräftig an der Versilberung der Beute mitgewirkt. Wenn die Vorinstanz gestützt auf die geschilderte gemeinsame Vorgehensweise und Aufgabenteilung von mittäterschaftlichem Handeln ausgeht, ist dies nicht bundesrechtswidrig. Soweit der Beschwerdeführer in seinen Ausführungen nicht ohnehin vom verbindlich festgestellten Sachverhalt abweicht, vermag er nicht aufzuzeigen, inwiefern sein Tatbeitrag lediglich untergeordneter Natur gewesen sein soll.   5.  Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seine angespannte finanzielle Situation ist bei der Bemessung der Gerichtskosten angemessen zu berücksichtigen (Art. 65 Abs. 2 BGG).     Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.   2.  Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.   3.  Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 8. Februar 2016  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Denys  Der Gerichtsschreiber: M. Widmer