6B_908/2017 15.03.2018 - Schweizerisches Bundesgericht

 Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal                      6B_908/2017     Urteil vom 15. März 2018    Strafrechtliche Abteilung   Besetzung Bundesrichter Denys, Präsident, Bundesrichter Oberholzer, Bundesrichterin Jametti, Gerichtsschreiberin Unseld.  Verfahrensbeteiligte X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Bernard, Beschwerdeführer,   gegen   1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, 2. A.________, Beschwerdegegner.  Gegenstand Versuchte schwere Körperverletzung; Notwehr,  Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 6. Juli 2017 (SB170043-O/U/cwo).    Sachverhalt:    A.  Das Bezirksgericht Zürich sprach X.________ am 19. September 2016 der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig. Es bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten und ordnete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an, wobei es den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Behandlung aufschob. Das Bezirksgericht erklärte X.________ gegenüber A.________ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatz nach schadenersatzpflichtig. Zur genauen Feststellung des Umfangs des Schadenersatzanspruches verwies es Letzteren auf den Weg des Zivilprozesses. Dessen Genugtuungsbegehren wies es ab.   B.  Auf Berufung von X.________ und der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 6. Juli 2017 das erstinstanzliche Urteil. Dem Entscheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde: X.________ und A.________ besuchten in der Nacht des 19./20. August 2015 die Bar B.________ in Zürich. Die beiden trafen im Verlaufe der Nacht aufeinander. Schliesslich kam es zur Eskalation, als sie sich einige Meter voneinander entfernt an der Bar des besagten Lokals befanden. X.________ sagte zu A.________ eher provokativ-unterstellend als fragend etwas im Sinne von "bist du schwul", worauf A.________ zu ihm hinging und ihn zur Rede stellte. Dabei trat er nahe an X.________ heran und machte eine Stossbewegung mit seinem Kopf gegen diesen, wobei er ihn am Oberkörper im Hals- oder Brustbereich traf. A.________ trat X.________ zudem gegen das rechte Schienbein. In der Folge führte X.________ willentlich mit der Hand, in welcher er eine Bierflasche hielt, einen wuchtigen Stoss gegen das Gesicht von A.________ aus. Dieser erlitt dadurch an der Stirn links, nahe der Nase durch die linke Augenbraue, zum Augenoberlied ausgerichtet, eine ca. 4 cm lange, in Körperachse verlaufende Rissquetschwunde mit vereinzelten, bis max. 0.5 cm langen, glattrandigen, oberflächlichen Ausläufern (Urteil S. 16).   C.  X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 6. Juli 2017 sei aufzuheben, er sei vollumfänglich freizusprechen und auf die Zivilforderungen sei nicht einzutreten. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.   D.  Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme. A.________ liess sich nicht vernehmen.    Erwägungen:    1.    1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz bejahe zu Unrecht eine eventualvorsätzliche versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB. Der Stoss gegen den Kopf sei zwar mit der Hand erfolgt, in welcher sich das Bier befunden habe. Auch die Vorinstanz gehe in ihrer Beweiswürdigung jedoch nicht von einem eigentlichen Zuschlagen mit einer Glasflasche aus. Ein solcher Stoss könne zu Verletzungen führen, sei es durch die Knöchel der Finger, die durch den harten Gegenstand weniger nachgeben würden, oder auch eine Kante des Bieres, die unter der Hand hervorschaue. Ein solcher Stoss möge leicht gefährlicher sein als ein Stoss mit der Hand, in welcher sich kein harter Gegenstand befinde. Die Möglichkeit einer schweren Körperverletzung sei aber nahezu ausgeschlossen. Beim ausgeführten Stoss mit der Hand sei es nicht sehr wahrscheinlich gewesen, dass die Bierflasche zerbrechen könnte. Wäre die Flasche zerbrochen, wäre es wohl gefährlicher geworden, dies aber nicht zuletzt für ihn selbst, da er sich vermutlich Verletzungen an der Hand zugezogen hätte. Die Vorinstanz suggeriere in ihren rechtlichen Erwägungen ein Zuschlagen mit einer Glasflasche, welches so nicht stattgefunden habe. Es sei sehr unwahrscheinlich, dass ein einmaliger Stoss mit der Hand, in welcher sich ein Bier befinde, den Mund, die Nase oder die Augen verstümmeln oder unbrauchbar machen könnte. Auch sei es nicht sehr wahrscheinlich, dass nach diesem einmaligen Abwehrstoss das Gesicht direkt bleibend und schwer entstellt sei. Der Vorinstanz könne auch nicht gefolgt werden, wenn sie von der Inkaufnahme von lebensgefährlichen Verletzungen spreche. Nicht zufällig, sondern aufgrund dieser enorm weit überwiegenden Wahrscheinlichkeit, sei denn auch keine schwere Körperverletzung eingetreten. Es könne nicht gesagt werden, die schwere Körperverletzung sei derart wahrscheinlich gewesen, dass er nicht mehr auf deren Nichteintreten habe vertrauen können. Vielmehr sei festzuhalten, dass er nie den Tatentschluss gehabt habe, jemanden schwer zu verletzen.   1.2. Die Vorinstanz erwägt in rechtlicher Hinsicht, es habe zu keinem Zeitpunkt eine unmittelbare Lebensgefahr für den Beschwerdegegner 2 bestanden. Dieser habe auch keine der anderen schweren Schädigungen im Sinne von Art. 122 StGB erlitten (angefochtenes Urteil E. 2.2 S. 17). Dass es sich beim Kopf eines Menschen um einen sehr sensiblen Körperteil handle, sei allgemein bekannt und gerichtsnotorisch. Werde nun mit einer Glasflasche ungebremst gegen den Kopf bzw. das Gesicht einer Person eingewirkt, was der Beschwerdeführer erstelltermassen getan habe, so habe er offensichtlich den entscheidenden Schritt zu einer möglichen schweren Körperverletzung vollzogen und auch alles dafür getan, den verpönten Erfolg eintreten zu lassen. Der Beschwerdeführer habe den Beschwerdegegner 2 nahe am Auge getroffen und dazu auch eingeräumt, dass er nicht habe ausschliessen können, diesen tatsächlich am Auge zu treffen. Zudem habe die Möglichkeit bestanden, dass die Glasflasche durch den Schlag zerbreche. Damit sei das Vorgehen des Beschwerdeführers in jedem Fall geeignet gewesen, eine schwere Körperverletzung herbeizuführen, nämlich durch eine Entstellung des Gesichts oder den Verlust oder das Unbrauchbarmachen eines Auges (angefochtenes Urteil E. 2.4 S. 18). Wer unvermittelt und mit erheblicher Wucht mit einer Glasflasche gegen den Kopf seines Gegners einwirke, könne und müsse wissen, dass damit beim Opfer ohne Weiteres ein lebensgefährlicher Zustand oder schwere bleibende Schädigungen verursacht werden könnten. Diese Schlussfolgerung sei auch aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung eines durchschnittlichen Erwachsenen unumstösslich. Der Beschwerdeführer anerkenne in diesem Zusammenhang, dass man durch den Stoss mit einer Glasflasche in das Gesicht Schnittverletzungen erleiden oder ein Auge verlieren könne. Er könne nicht ernsthaft darauf vertraut haben, nur eine einfache Körperverletzung zu bewirken. Die Wahrscheinlichkeit von schweren Verletzungen sei derart gross und das Ausmass der Pflichtverletzung derart eklatant gewesen, dass seine Verhaltensweise nicht anders interpretiert werden könne, als dass er zumindest in Kauf genommen habe, dem Beschwerdegegner 2 lebensgefährliche oder anderweitige schwere Verletzungen im Sinne von Art. 122 StGB zuzufügen. Auch die Art und Weise der Tatbegehung - gezielter Stoss gegen das Gesicht des Beschwerdegegners 2 - lasse keine anderen Schlüsse zu. Wer jemandem eine Glasflasche mit einer Intensität ins Gesicht schlage, dass daraus eine grössere Wunde resultiere, nehme auch in Kauf, dass die Flasche zerbrechen und eine bleibende Entstellung des Gesichts oder das Unbrauchbarmachen eines wichtigen Organs zur Folge haben könne. Somit habe der Beschwerdeführer ohne Zweifel lebensgefährliche bzw. schwere Verletzungen beim Beschwerdegegner 2 durch seine Handlungen in Kauf genommen und damit eventualvorsätzlich gehandelt (angefochtenes Urteil E. 2.6 S. 19).   1.3.    1.3.1. Eine schwere Körperverletzung nach Art. 122 StGB begeht u.a., wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1) oder wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht oder das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2). Vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Willen, handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Eventualvorsatz im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 138 V 74 E. 8.2 S. 83; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4).   1.3.2. Ein Versuch liegt vor, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt oder der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder dieser nicht eintreten kann (Art. 22 Abs. 1 StGB). Beim Versuch erfüllt der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale und manifestiert seine Tatentschlossenheit, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind (BGE 137 IV 113 E. 1.4.2 S. 115; 131 IV 100 E. 7.2.1 S. 103; je mit Hinweisen).   1.3.3. Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss der Richter - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tat in Kauf genommen (BGE 138 V 74 E. 8.4.1 S. 84; 134 IV 26 E. 3.2.2 S. 28 f.; 133 IV 222 E. 5.3 S. 225 f., 1 E. 4.1 S. 4; je mit Hinweisen). Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 138 V 74 E. 8.4.1 S. 84; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4; 133 IV 222 E. 5.3 S. 226, 1 E. 4.1 S. 4). War der Eintritt des Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich, darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 17, 1 E. 4.1 S. 4; 131 IV 1 E. 2.2 S. 4 f.; je mit Hinweisen).   1.3.4. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen und ist Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob angesichts der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (BGE 141 IV 369 E. 6.3 S. 375; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4). Da sich Tat- und Rechtsfragen insoweit teilweise überschneiden, hat das Sachgericht die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen es auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Das Bundesgericht kann in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (BGE 133 IV 1 E. 4.1 S. 4; 130 IV 58 E. 8.5 S. 63; je mit Hinweisen).   1.4. Der Beschwerdeführer kritisiert zu Recht, die Vorinstanz gehe in ihrer Beweiswürdigung von einem blossen Stoss mit der Hand, in welcher er die Bierflasche hielt, gegen das Gesicht des Beschwerdegegners 2 aus, während sie ihren rechtlichen Erwägungen ein Zuschlagen mit einer Glasflasche zugrunde lege. Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass ein heftiges Wegstossen mit der Hand, in welcher sich ein Bier bzw. eine kleine Bierflasche befindet, nicht mit einem Schlag mit einer Bierflasche gegen den Kopf gleichgesetzt werden kann. Die Vorinstanz verstösst damit gegen Bundesrecht, da sie die Inkaufnahme einer schweren Körperverletzung mit einem angeblichen Schlag mit einer Glasflasche ins Gesicht begründet, den sie in dieser Weise nicht feststellte. Das Risiko, dass die Flasche zerbrechen könnte, ist klarerweise geringer, wenn die Falsche während eines Stosses von der Hand umgeben ist, als bei einem direkten Zuschlagen mit derselben. Schliesslich kann ein Wegstossen auch nicht zwingend mit einem Zuschlagen gleichgesetzt werden, das in der Regel mit einer Ausholbewegung verbunden ist. Weshalb beim ausgeführten Stoss mit der Hand eine schwere Körperverletzung derart wahrscheinlich war, dass vernünftigerweise nur von einer Inkaufnahme einer solchen durch den Beschwerdeführer ausgegangen werden kann, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor. Diesbezüglich fällt zudem auf, dass die Vorinstanz zwar einen wuchtigen bzw. heftigen Stoss annimmt, was indes relativ ist. Eine Veranschaulichung der Intensität des Stosses fehlt weitgehend, da die Vorinstanz nicht feststellt, der Beschwerdegegner 2 sei aufgrund des Stosses hingefallen oder er habe sonstwie das Gleichgewicht verloren; schliesslich war auch die Flasche in der Hand des Beschwerdeführers nicht zerbrochen. Vom Wissen um die blosse Möglichkeit einer schweren Körperverletzung darf nach der Rechtsprechung indes nicht auf deren Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen bei einem bloss möglichen Erfolgseintritt weitere belastende Umstände hinzukommen. Solche zeigt die Vorinstanz nicht auf. Zugunsten des Beschwerdeführers wäre in diesem Zusammenhang vielmehr zu berücksichtigen, dass er den Stoss als Reaktion auf den körperlichen Angriff durch den Beschwerdegegner 2 ausführte und er von diesem danach offenbar abliess.   1.5. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.   2.    2.1. Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, seine Abwehrhandlung sei gerechtfertigt gewesen. Die Vorinstanz verneine zu Unrecht eine rechtfertigende Notwehr im Sinne von Art. 15 StGB. Der Beschwerdegegner 2 habe ihn überraschend und massiv angegriffen. Er habe ihm innerhalb von wenigen Sekunden zunächst einen sog. Schwedenkuss und danach einen schmerzhaften Fusstritt versetzt. Der Fusstritt sei so heftig gewesen, dass er sich trotz der Hose, die er getragen habe, eine Platzwunde am Unterschenkel zugezogen habe. Der gefährliche Angriff sei anhaltend und unmittelbar gewesen und habe gedroht, noch schlimmer zu werden. Der Beschwerdegegner 2 sei aktenkundig betrunken gewesen und habe eine verminderte Steuerungsfähigkeit gehabt, was bei ihm verständlicherweise Angst ausgelöst habe. In einer solchen Situation müsse ihm zugestanden werden, mit seiner Hand einen Stoss gegen den Kopf des Aggressors auszuführen, und dies selbst dann, wenn sich darin ein Bier befinde. Zumindest hätte die Vorinstanz einen entschuldbaren Notwehrexzess vertiefter prüfen und ihn gestützt auf Art. 16 Abs. 2 StGB freisprechen müssen.   2.2.    2.2.1. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene oder jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (sog. rechtfertigende Notwehr; Art. 15 StGB). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach Art. 15 StGB, so mildert das Gericht die Strafe (Art. 16 Abs. 1 StGB). Überschreitet er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 16 Abs. 2 StGB).   2.2.2. Nach der Rechtsprechung muss die Abwehr in einer Notwehrsituation nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Eine Rolle spielen vor allem die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung. Die Angemessenheit der Abwehr ist aufgrund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand. Es dürfen nicht nachträglich allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (BGE 136 IV 49 E. 3.2 S. 51; Urteil 6B_130/2017 vom 27. Februar 2018 E. 3.1; je mit Hinweisen).   2.2.3. Die Vorinstanz bejaht aufgrund der Angriffe durch den Beschwerdegegner 2 eine Notwehrsituation. Sie geht zudem davon aus, dem Beschwerdeführer könne trotz der provokativ-unterstellenden Frage im Sinne von "bist du schwul" keine absichtliche Provokation des Beschwerdegegners 2 unterstellt werden, weshalb er sich uneingeschränkt auf sein Notwehrrecht berufen könne (angefochtenes Urteil E. 3.2 f. S. 20). Sie wirft diesem indes vor, seine Abwehrhandlung sei nicht mehr verhältnismässig gewesen. Er sei nicht ernsthaft verletzt worden, auch wenn von einer relativ starken Einwirkung des Beschwerdegegners 2 auf ihn gesprochen werden könne. Als Reaktion darauf habe er zunächst versucht, den Beschwerdegegner 2 verbal zu beschwichtigen. Danach habe er diesem einen wuchtigen Stoss mit der Bierflasche ins Gesicht versetzt. Eine solche Reaktion könne nicht mehr als verhältnismässig bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer habe wie aufgezeigt durch sein Handeln beim Beschwerdegegner 2 äusserst schwerwiegende Verletzungen in Kauf genommen, während er selbst durch den Angriff des Beschwerdegegners 2 kaum Verletzungen erlitten und auch keine solchen zu befürchten gehabt habe. Es wäre ihm sodann ohne Weiteres offen gestanden, sich ohne Einsatz der Flasche zu wehren oder Hilfe von den übrigen Gästen der Bar in Anspruch zu nehmen. Er hätte sich für einen weniger gravierenden Eingriff in die körperliche Integrität des Beschwerdegegners 2 entscheiden müssen, zumal ein solcher aufgrund des alkoholisierten Zustands und der körperlichen Unterlegenheit des Beschwerdegegners 2 durchaus ausreichend gewesen wäre (angefochtenes Urteil E. 3.4 S. 20 f.). Die Vorinstanz verneint auch einen entschuldbaren Notwehrexzess im Sinne von Art. 16 Abs. 2 StGB. Sie berücksichtigt dabei insbesondere, dass es der Beschwerdeführer selber war, der durch eine völlig unnötige provokative Frage die Situation zur Eskalation gebracht habe (angefochtenes Urteil E. 3.5 S. 21).   2.3. Die Vorinstanz begründet folglich die Unverhältnismässigkeit der Notwehr und letztlich auch die fehlende Entschuldbarkeit des Notwehrexzesses damit, der Beschwerdeführer habe in Kauf genommen, dem Beschwerdegegner 2 mit seiner Abwehrhandlung eine schwere Körperverletzung zuzufügen. Da der vorinstanzliche Schuldspruch wegen versuchter eventualvorsätzlicher Körperverletzung wie dargelegt (oben E. 1) gegen Bundesrecht verstösst, ist der angefochtene Entscheid auch in diesem Punkt aufzuheben.   3.  Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Es sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Da dieser um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte, ist die Parteientschädigung praxisgemäss seinem Rechtsbeistand auszurichten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gegenstandslos. Dem Beschwerdegegner 2 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da er im bundesgerichtlichen Verfahren keine Auslagen hatte.     Demnach erkennt das Bundesgericht:    1.  Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2017 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.   2.  Es werden keine Kosten erhoben.   3.  Der Kanton Zürich hat Rechtsanwalt Stephan Bernard für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.   4.  Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.   Lausanne, 15. März 2018  Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts  Der Präsident: Denys  Die Gerichtsschreiberin: Unseld