Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 6B_912/2016 Arręt du 21 aoűt 2017 Cour de droit pénal Composition Mmes et M. les Juges fédéraux Jacquemoud-Rossari, Juge présidant, Rüedi et Jametti. Greffičre : Mme Kistler Vianin. Participants ŕ la procédure X.________, représenté par Me Guillaume Fauconnet, avocat, recourant, contre Ministčre public de la République et canton de Genčve, intimé. Objet Fixation de la peine (infraction grave ŕ la LStup), recours contre l'arręt de la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre pénale d'appel et de révision, du 18 mars 2016. Faits : A. Par jugement du 14 octobre 2015, le Tribunal correctionnel du canton de Genčve a condamné X.________ pour infraction grave ŕ la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 et 2 let. a LStup) et pour entrée illégale et séjour illégal (art. 115 al. 1 let. a et b LEtr) ŕ une peine privative de liberté de quatre ans et neuf mois, sous déduction de 408 jours de détention avant jugement. B. Par arręt du 18 mars 2016, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel formé par X.________. En résumé, elle a retenu les faits suivants: Le 11 aoűt 2014, en vue de la revente ŕ des dealers genevois, X.________ a acquis, auprčs du fournisseur " A.________ ", 180 grammes de cocaďne qui lui ont été remis par B.________ dans l'appartement qu'il occupait, sis ŕ Genčve. Le 2 septembre 2014, en vue de la revente ŕ des dealers genevois, X.________ a acquis, auprčs du męme fournisseur, 65 doigts de cocaďne pour un poids total net de 721,8 grammes. Au moment de l'intervention policičre, B.________ était en train d'expulser la drogue ingérée préalablement. Alors qu'il faisait l'objet d'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse depuis le 17 juin 2009 jusqu'au 31 décembre 2099, décision notifiée le 17 aoűt 2009, X.________ a pénétré sur le territoire suisse dans le courant du moins d'aoűt 2014 et y a séjourné sans autorisation jusqu'au 2 septembre 2014, date de son interpellation. C. Contre ce dernier arręt, X.________ dépose un recours en matičre pénale devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, ŕ son acquittement; ŕ titre subsidiaire, il sollicite une réduction de sa peine dans une proportion permettant sa mise en liberté immédiate et, ŕ titre plus subsidiaire, il requiert l'annulation de l'arręt attaqué et le renvoi de la cause ŕ la cour cantonale pour nouvelle décision. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire. Par lettre du 3 avril 2017, le recourant sollicite que le Tribunal fédéral réduise sa peine pour tenir compte des 321 jours de détention effectués dans des conditions illicites. A l'appui de cette conclusion, il produit une série de pičces complémentaires, dont une décision du 20 mars 2017 du Département genevois de la sécurité et de l'économie, admettant l'illicéité des conditions de sa détention pendant 321 nuits. Considérant en droit : 1. La lettre du 3 avril 2017 et ses annexes constituent des pičces nouvelles. Ces pičces, ainsi que les conclusions nouvelles que leur recourant prend ŕ leur appui, sont irrecevables (art. 99 LTF). 2. Le recourant critique l'établissement des faits, qu'il qualifie de manifestement inexact sur plusieurs points (art. 97 al. 1 LTF). En outre, il dénonce la violation de la présomption d'innocence (art. 10 al. 3 CPP, art. 32 al. 1 Cst. et 6 § 2 CEDH). 2.1. Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprčs de laquelle les faits pourraient ętre rediscutés librement. Il ne peut revoir les faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de maničre manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-ŕ-dire arbitraire (sur cette notion, cf. ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205) et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). En bref, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou męme critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable, et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat. Le grief d'arbitraire doit ętre invoqué et motivé de maničre précise (art. 106 al. 2 LTF). Le recourant doit exposer, de maničre détaillée et pičces ŕ l'appui, que les faits retenus l'ont été d'une maničre absolument inadmissible, et non seulement discutable ou critiquable. Il ne saurait se borner ŕ plaider ŕ nouveau sa cause, contester les faits retenus ou rediscuter la maničre dont ils ont été établis comme s'il s'adressait ŕ une juridiction d'appel (ATF 134 II 349 consid. 3 p. 352; 133 IV 286). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matičre sur les critiques de nature appellatoire (ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1 p. 253). La présomption d'innocence, garantie par les art. 10 CPP, 32 al. 1 Cst., 14 § 2 Pacte ONU II et 6 § 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe Ť in dubio pro reo ť, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 40 s.). Lorsque, comme en l'espčce, l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe Ť in dubio pro reo ť, celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 138 V 74 consid. 7 p. 82). 2.2. Le recourant se plaint d'arbitraire, lorsque la cour cantonale retient sa participation ŕ la livraison des 10 et 11 aoűt 2014. La cour cantonale a fondé son intime conviction que le recourant est impliqué dans cette livraison de cocaďne principalement sur deux éléments: sur l'analyse des conversations téléphoniques liant C.________, " A.________ ", un tiers et le recourant, sous le pseudonyme de " D.________ "; ainsi que sur des photographies sur lesquelles figurent le recourant et B.________, prises par la police le 11 aoűt 2014, et sur une photographie montrant B.________ en compagnie de C.________. S'agissant du premier élément (conversations téléphoniques), le recourant fait valoir qu'il a pręté son téléphone ŕ des tiers et qu'il n'est pas l'utilisateur du numéro; il soutient que, faute d'analyse des voix, l'analyse des conversations ne permettrait pas de le mettre en cause. En affirmant qu'il a pręté son téléphone, le recourant se borne ŕ présenter sa propre version des faits, sans établir que celle retenue par la cour cantonale serait arbitraire. Ce grief est donc appellatoire et, partant, irrecevable. Pour le surplus, si le recourant entend se plaindre qu'aucune analyse des voix n'a été faite, il devait requérir ce moyen de preuve et soulever, en cas de refus de l'autorité, la violation de son droit d'ętre entendu, ce qu'il n'a pas fait. Le recourant s'en prend également ŕ la méthode de sélection des conversations utilisée par la police. Ce grief est également infondé, dans la mesure oů il est normal que la police traduise les seules conversations téléphoniques déterminantes pour l'enquęte. Enfin, lorsque le recourant conteste les déclarations d'E.________, selon lesquelles le recourant lui avait remis de l'argent en lien avec cette livraison, son grief est appellatoire et, partant irrecevable. En ce qui concerne le second élément (photographies), le recourant met en doute la date des clichés, sur lesquels ne figurent ni la date et l'heure de la prise de vue. Pour fixer leur date, la cour cantonale s'est référée au témoignage d'un inspecteur qui a confirmé que ses collčgues avaient observé B.________ sortir de l'appartement de C.________, chez qui il avait passé la nuit, prendre un taxi et se rendre ensuite chez le recourant. En procédant de la sorte, la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire, dčs lors qu'elle est libre de se forger une intime conviction sur la base d'un témoignage. Le recourant fait valoir également que B.________ a affirmé n'avoir jamais rencontré C.________ ni le recourant en aoűt 2014. La cour cantonale a écarté ces déclarations, expliquant que les explications données pour justifier de la présence de B.________ sur les photographies étaient aussi originales que farfelues. Sur la base de ces éléments, on peut admettre que la cour cantonale a retenu sans arbitraire que le recourant avait acquis 180 grammes de cocaďne le 11 aoűt 2014. 2.3. Le recourant reproche ŕ la cour cantonale d'avoir retenu de maničre arbitraire qu'il avait pris part ŕ une seconde livraison de cocaďne le 2 septembre 2014. Il met en cause un dénommé " F.________ ". La cour cantonale a fondé sa conviction que le recourant avait participé ŕ cette livraison sur plusieurs éléments: - B.________ a avoué avoir ingéré 65 doigts de cocaďne pour les livrer au recourant, qui avait organisé son transport depuis Lyon, en lui demandant notamment d'attendre devant une pharmacie ŕ Lyon. - Les conversations téléphoniques interceptées du 29 aoűt au 2 septembre 2014, entre un intermédiaire non identifié, vraisemblablement un passeur, " A.________ " et " D.________ " démontraient l'implication du recourant dans la livraison du 2 septembre 2014. - A l'opposé, la cour cantonale a considéré que les déclarations du recourant n'étaient pas crédibles. Elle a expliqué que la présence du prétendu " F.________ " n'était corroborée par aucun élément objectif, notamment par les observations policičres ou encore par d'éventuelles déclarations de B.________. En outre, elle a considéré qu'il n'était gučre plausible que - comme le prétendait le recourant - cette personne ait déposé une importante quantité de drogue et du matériel de conditionnement chez le recourant, rencontré seulement un mois auparavant dans une discothčque. 2.3.1. Le raisonnement de la cour cantonale n'est pas entaché d'arbitraire. L'argumentation du recourant est pour sa part appellatoire et, partant, irrecevable lorsqu'il conteste ętre un des interlocuteurs s'agissant de l'analyse des conversations téléphoniques. Il en va de męme lorsque le recourant met en cause ce dénommé " F.________ ", sans démontrer en quoi la version retenue par la cour cantonale serait arbitraire. 3. Le recourant conteste sa condamnation pour entrée et séjour illégaux (art. 115 al. 1 let. a et b LEtr), expliquant qu'il se trouvait dans l'erreur (art. 13 CP), dčs lorsqu'il pensait que son interdiction d'entrer sur le territoire suisse était échue. Selon l'art. 13 CP, quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'aprčs cette appréciation si elle lui est favorable. Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé ou accepté relčve de l'établissement des faits (ATF 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375; 135 IV 152 consid. 2.3.2 p. 156). En l'espčce, la cour cantonale a retenu que le recourant, qui avait admis que l'interdiction d'entrée en Suisse lui avait bien été notifiée, connaissait également la validité de cette derničre. Cette constatation de fait lie la cour de céans, ŕ moins qu'elle ait été établie de façon inexacte (art. 97 al. 1 LTF), ce qu'il appartient au recourant de démontrer (cf. art. 106 al. 2 LTF). Or, dans son argumentation, le recourant se borne ŕ affirmer qu'il n'était pas de langue maternelle française et qu'il avait mal compris la durée de l'interdiction. Purement appellatoire, cette argumentation est irrecevable. Au vu des faits retenus par la cour cantonale, il faut admettre que le recourant, qui n'était autorisé ni ŕ entrer ni ŕ séjourner sur le territoire suisse, se trouvait en situation irréguličre dčs son entrée en Suisse et non pas ŕ l'issue d'un délai de trois mois. La cour cantonale l'a donc condamné ŕ juste titre pour entrée et séjour illégaux au sens de l'art. 115 al. 1 let. a et b LEtr. 4. Condamné ŕ une peine privative de liberté de quatre ans et neuf mois, le recourant considčre que cette peine est excessivement sévčre. 4.1. Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'aprčs la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractčre répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Le Tribunal fédéral a rappelé les éléments dont il fallait tenir compte, en matičre de trafic de stupéfiants, notamment dans les arręts 6B_107/2013 du 15 mai 2013 consid. 2.1.1 et 6B_921/2010 du 25 janvier 2011 consid. 2.1. En particulier, il est admis que la circonstance aggravante de l'art. 19 al. 2 let. a LStup est remplie, dčs que le trafic porte sur une quantité contenant 18 grammes de cocaďne pure (ATF 138 IV 100 consid. 3.2 p. 103; 120 IV 334 consid. 2a p. 338; 109 IV 143 consid. 3b p. 145). 4.2. Le recourant reproche ŕ la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte de sa situation personnelle et notamment du fait qu'il est pčre de cinq enfants. La cour cantonale a résumé la situation personnelle du recourant ŕ la page 34 de son arręt. Lors de la fixation de la peine, elle a rappelé que le recourant était pčre de famille (arręt attaqué p. 50). Le grief soulevé est donc infondé. 4.3. Le recourant fait valoir qu'il a été précédemment condamné ŕ une peine privative de liberté de trois ans assortie d'un sursis partiel pour un trafic portant sur 1'036 grammes de cocaďne. Or, il se voit aujourd'hui condamné ŕ une peine plus sévčre pour un trafic semblable portant sur une quantité de drogue inférieure. Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle trčs important dans la fixation de celle-ci. Pour le surplus, la quantité de la drogue ne constitue pas le seul élément pour fixer la peine. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en prononçant une peine supérieure dans cette seconde affaire. Le caractčre mesuré ou non de la peine doit ętre examiné au regard de l'ensemble des éléments déterminants (cf. consid. 4.4 ci-dessous). 4.4. Le recourant ne cite en définitive aucun élément important, propre ŕ modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération ŕ tort. Il convient dčs lors d'examiner si, au vu des circonstances, la peine infligée apparaît exagérément sévčre au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation. Le recourant s'est livré ŕ un trafic portant sur plus de 900 grammes net de cocaďne, de sorte que la circonstance aggravante prévue ŕ l'art. 19 al. 2 let. a LStup est réalisée. Il occupait une position hiérarchiquement importante de semi-grossiste au sein d'un trafic de dimension internationale. Son activité illicite a certes duré seulement une vingtaine de jours; la portée de cette période pénale relativement brčve doit toutefois ętre relativisée puisque seule son arrestation a mis fin ŕ son activité illicite. N'étant pas lui-męme toxicomane, le recourant a agi par appât du gain. A charge, il faut tenir compte d'un antécédent important et significatif, ainsi que du concours d'infractions. En sa faveur, on ne peut retenir aucune circonstance atténuante. Dans ces circonstances, la faute du recourant ne peut qu'ętre qualifiée de grave; elle justifie une lourde peine. La peine de quatre ans et neuf mois infligée ne constitue pas un abus du large pouvoir d'appréciation dont dispose le juge. Le grief tiré de la violation de l'art. 47 CP doit ętre rejeté. 5. Le recourant sollicite une indemnité selon l'art. 429 CP. Cette conclusion doit ętre rejetée, puisque le recourant n'a pas été acquitté. 6. Le recours doit ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable. Comme ses conclusions étaient vouées ŕ l'échec, l'assistance judiciaire ne peut ętre accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant devra donc supporter les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF), dont le montant sera toutefois fixé en tenant compte de sa situation financičre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Les frais judiciaires, arrętés ŕ 1'200 fr., sont mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour de justice de la République et canton de Genčve, Chambre pénale d'appel et de révision. Lausanne, le 21 aoűt 2017 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse La Juge présidant : Jacquemoud-Rossari La Greffičre : Kistler Vianin