Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6B_941/2009 Arręt du 28 janvier 2010 Cour de droit pénal Composition MM. et Mme les Juges Favre, Président, Mathys et Jacquemoud-Rossari. Greffier: M. Oulevey. Parties X.________, représenté par Me Nicola Meier, avocat, recourant, contre Y.________, représentée par Me Mike Hornung, avocat, Procureur général du canton de Genčve, 1211 Genčve 3, intimés. Objet Actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, recours contre l'arręt de la Cour de cassation du canton de Genčve du 14 septembre 2009. Faits: A. Par arręt du 27 février 2009, la Cour d'assises du canton de Genčve a condamné X.________, pour actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP), vols (art. 139 ch. 1 CP), dommages ŕ la propriété (art. 144 al. 1 CP) et violation de domicile (art. 186 CP), ŕ trente-six mois de privation de liberté, dont dix-huit avec sursis pendant cinq ans, sous déduction de la détention préventive, et déclaré cette peine partiellement complémentaire ŕ une précédente, de vingt jours d'emprisonnement, dont elle a renoncé ŕ révoquer le sursis ŕ l'exécution. B. Contre cet arręt, X.________ a formé un pourvoi que la Cour de cassation du canton de Genčve a rejeté par arręt du 14 septembre 2009. C. X.________ recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arręt, dont il demande, principalement, la réforme en ce sens qu'il soit acquitté du chef d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et, en tout état de cause, que sa peine soit réduite et la partie ferme de celle-ci réduite de maničre ŕ ętre entičrement compensée par la détention préventive. Ŕ titre subsidiaire, il conclut ŕ l'annulation de l'arręt attaqué et au renvoi de la cause aux autorités cantonales pour nouvelle décision sur l'accusation d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, ainsi que sur la peine et le sursis. Il assortit son recours d'une demande d'assistance judiciaire et d'une requęte d'effet suspensif. Le Procureur général du canton de Genčve et la cour cantonale ont été invités ŕ se déterminer sur les moyens concernant la fixation de la peine et le sursis. Le premier a conclu au rejet du recours; la seconde s'est référée ŕ son arręt. Le recourant a renoncé ŕ présenter des observations sur ces réponses. Considérant en droit: 1. En premier lieu, le recourant soutient que la cour d'assises est sortie du cadre tracé par l'ordonnance de renvoi, au mépris de l'art. 283 du code de procédure pénale genevois (ci-aprčs: CPP/GE; RS/GE E4 20), en retenant que l'intimée avait perdu conscience non ŕ cause du verre de vodka que le recourant ou ses amis lui avaient donné ŕ boire, mais en raison de sa fatigue et de sa consommation d'alcool fort tout au long de la soirée. En refusant de sanctionner cette irrégularité, l'arręt attaqué commettrait l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., et violerait le principe d'accusation. Le recourant n'expose pas avec la précision exigée ŕ l'art. 106 al. 2 LTF que le droit cantonal irait au delŕ des garanties qui résultent des art. 29 al. 2 et 32 al. 2 Cst. (et de l'art. 6 § 3 al. a CEDH). Le juge du fond ne viole le principe d'accusation consacré par ces derničres dispositions que s'il se fonde sur un état de fait différent de celui qui figure dans l'acte de renvoi sans avoir respecté les formalités requises pour étendre l'accusation ou sans avoir donné ŕ l'accusé la faculté de s'exprimer sur le complčtement ou la modification de l'accusation d'une maničre suffisante et en temps utile ou, encore, s'il applique une disposition pénale plus sévčre ou tout autre que celle indiquée dans l'acte de renvoi sans avoir laissé ŕ l'accusé la possibilité de faire valoir ses moyens de défense au sujet de la nouvelle qualification (cf. ATF 126 I 19 consid. 2c p. 22). En l'espčce, le recourant a été renvoyé aux assises sous l'accusation de contrainte sexuelle (art. 189 CP) et de viol (art. 190 CP) pour avoir, d'abord, mis l'intimée hors d'état de résister en lui faisant boire une vodka, ou accepté que ses deux amis et co-accusés la mettent hors d'état de résister en lui faisant boire une vodka, et pour avoir, ensuite, commis sur elle, alors qu'elle était inconsciente, des actes d'ordre sexuel de toute nature et accepté que ses deux co-accusés en fassent autant. Aux débats, le président a demandé aux jurés si, par ces faits, le recourant s'était rendu coupable d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP). Le jury a répondu par l'affirmative ŕ cette question complémentaire. Le crime dont le recourant a ainsi été convaincu est exclusivement constitué par le fait qu'il s'est livré ŕ des actes d'ordre sexuel sur une personne dont il a exploité l'incapacité de discernement ou de résistance, indépendamment de la cause de cette incapacité. Peu importe, dčs lors, que le jury ait retenu que l'intimée avait perdu la capacité de résister pour une autre raison que celle alléguée dans l'ordonnance de renvoi. Dans cet acte, le recourant était accusé d'avoir commis sans le consentement de l'intimée des actes d'ordre sexuel sur celle-ci alors qu'elle était inconsciente. Par la question complémentaire du président, son attention avait été attirée sur la possibilité que les faits qui lui étaient reprochés reçoivent la qualification prévue ŕ l'art. 191 CP. Partant, sa condamnation pour le crime puni par cette derničre disposition légale ne viole pas le principe d'accusation. 2. Ensuite, le recourant fait grief ŕ l'arręt attaqué de protéger une appréciation arbitraire des preuves, prohibée par l'art. 9 Cst., qui aurait amené la cour d'assises ŕ constater de maničre insoutenable qu'il avait conscience que l'intimée ne consentait pas aux actes d'ordre sexuel auxquels il se livrait et, par conséquent, ŕ lui appliquer faussement l'art. 191 CP. Lors męme que la victime participait ŕ un "jeu de la vérité" sur des questions intimes au moment oů elle s'est endormie profondément, l'arręt attaqué considčre que la cour d'assises n'a pas versé dans l'arbitraire en excluant toute possibilité que le recourant et ses deux co-accusés aient cru que l'intimée avait consenti ŕ entretenir des relations sexuelles. D'abord, les trois hommes avaient éprouvé un sentiment de honte aprčs les faits et ils avaient décidé de supprimer les photos les plus compromettantes qu'ils avaient prises, ce qui indique, selon l'arręt attaqué, qu'ils avaient conscience que leurs actes n'avaient pas été souhaités par l'intimée. Ensuite, l'un d'eux avait déclaré qu'elle était "comme morte, sans réaction" lorsqu'il avait voulu entretenir une seconde fois des rapports sexuels avec elle, ce qui signifie, d'aprčs l'arręt attaqué, que ce quatričme rapport sexuel ne pouvait, encore moins que les précédents, avoir été voulu par la victime. Enfin, le fait que l'intimée s'était retrouvée tuméfiée au visage et blessée sur le corps attestait qu'elle avait subi de violents assauts, auxquels elle ne pouvait manifestement pas avoir consenti. Selon l'arręt attaqué, la cour d'assises pouvait déduire de tous ces éléments que le recourant et ses deux co-accusés avaient agi en pleine connaissance de cause, ŕ tour de rôle, ŕ réitérées reprises, en forçant une femme qui ne réagissait pas et qui gémissait, d'une maničre particuličrement brutale et sans commune mesure avec une relation sexuelle ŕ laquelle elle aurait pu acquiescer. Cette appréciation n'a rien d'arbitraire (sur cette notion: cf. ATF 134 I 140 consid. 5.4 p.148; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9 et les arręts cités). Il est en effet soutenable de déduire de tous les éléments mentionnés par l'arręt attaqué que le recourant et ses deux co-accusés ont agi d'une maničre excluant, en fait, toute possibilité qu'ils aient cru au consentement de leur victime. En particulier, il n'est pas dépourvu de tout fondement de voir dans le fait qu'ils ont effacé les photos de leurs agissements le signe qu'ils savaient avoir commis un acte illicite et de rejeter pour cette raison la thčse selon laquelle l'intimée aurait, sous l'effet de l'alcool, adopté un comportement inhabituel dont elle n'aurait gardé aucun souvenir. Pour le surplus, les griefs que le recourant articule contre chacun de ces éléments pour faire valoir qu'il est en soi insuffisant, ne remettent pas en cause leur valeur d'ensemble, lorsqu'ils sont considérés conjointement, en tant que faisceau d'indices forts et concordants apte ŕ fonder objectivement une conviction. Il s'ensuit que les faits constatés par l'arręt attaqué ne sont pas arbitraires, de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Comme ils réunissent tous les éléments constitutifs du crime d'actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, au sens de l'art. 191 CP, c'est ŕ bon droit que le recourant a été reconnu coupable de ce chef d'accusation. 3. Le recourant conteste aussi la quotité de la peine qui lui a été infligée, subsidiairement la motivation de celle-ci. Concrčtement, il fait valoir que l'arręt attaqué retient ŕ tort que la cour d'assises a pris en considération tous les éléments pertinents au regard de l'art. 47 CP, alors qu'elle n'avait pas tenu compte de sa situation familiale et professionnelle ou, ŕ tout le moins, pas expliqué de quelle maničre elle en avait tenu compte. 3.1 Au moment de fixer la peine, la cour d'assises a rappelé que le recourant avait une compagne, avec laquelle il avait une fille âgée de cinq ans, et qu'il suivait un apprentissage dans le domaine de l'automobile. Avec raison, elle a considéré que ces circonstances ne justifiaient ni n'expliquaient les actes commis, mais qu'elles avaient leur importance dans le cadre du pronostic. Les griefs formulés par le recourant sont dčs lors sans fondement. 3.2 En revanche, il apparaît que la peine fixée par la cour d'assises pose problčme ŕ un autre égard. En effet, si, aprčs avoir pris en considération tous les éléments pertinents au regard de l'art. 47 CP, le juge du fond arrive ŕ la conclusion que la durée de la peine privative de liberté ŕ prononcer se situe ŕ proximité de la durée maximale compatible avec l'octroi du sursis intégral ou partiel, il doit se demander si une peine compatible avec le sursis intégral ou partiel reste dans son pouvoir d'appréciation. Dans l'affirmative, il doit prononcer une peine compatible avec l'octroi du sursis. Dans la négative, il peut prononcer une peine dépassant męme légčrement la limite légale. En toute hypothčse, il doit, conformément ŕ l'art. 50 CP, motiver sa décision sur ce point (ATF 134 IV 17 consid. 3 p. 22 ss). Dans le cas présent, la cour d'assises a prononcé une peine de trente-six mois de privation de liberté, soit de la durée maximale compatible avec l'octroi du sursis partiel (art. 43 al. 1 CP), en la déclarant complémentaire ŕ une précédente peine de vingt jours d'emprisonnement. Sous les anciennes dispositions générales du code pénal, en cas de concours rétrospectif, la peine complémentaire ne pouvait ętre assortie du sursis ŕ l'exécution si la durée totale de la ou des peines infligées auparavant, ajoutée ŕ celle de la peine complémentaire, excédait la durée maximale compatible avec l'octroi du sursis (ATF 109 IV 68 consid. 1 p. 69 s. et les arręts cités). Pareillement, lorsqu'il y avait lieu de prononcer une peine partiellement complémentaire, le sursis ne pouvait ętre accordé si la partie complémentaire ŕ la ou aux peines précédentes, ajoutée ŕ celles-ci, dépassait la durée maximale compatible avec l'octroi du sursis (ATF 109 IV 68 consid. 2 p. 70 s.). Il en allait ainsi męme si la ou les peines précédentes étaient assorties du sursis ŕ l'exécution et que celui-ci n'était pas révoqué (arręt 6S.57/ 2005 du 20 juillet 2005 consid. 3.3, in RtiD 2006 I 115). Ces rčgles restent applicables sous les nouvelles dispositions générales du code pénal et concernent en particulier l'octroi du sursis partiel (cf. arręt 6B_645/2009 du 14 décembre 2009 consid. 1.6). Ainsi, en condamnant le recourant ŕ trente-six-mois de privation de liberté et en déclarant cette peine partiellement complémentaire ŕ une précédente, de vingt jours d'emprisonnement, la cour d'assises a prononcé une peine qui excčde, de vingt jours au plus, la durée maximale compatible avec l'octroi du sursis partiel. Or, elle n'a pas indiqué, contrairement aux exigences de motivation découlant de l'art. 50 CP, pour quelles raisons il se justifierait de prononcer une peine supérieure de si peu ŕ la peine maximale compatible avec l'octroi du sursis partiel. Dčs lors, l'arręt attaqué couvre ŕ tout le moins une violation de l'art. 50 CP. Ŕ la lecture des motifs de son arręt, il apparaît que la cour d'assises ne s'est pas aperçue qu'elle prononçait une peine incompatible avec le sursis partiel. Il est manifeste qu'elle avait l'intention de fixer la peine au maximum compatible avec cette modalité particuličre d'exécution. Partant, il sied d'admettre partiellement le recours, d'annuler l'arręt attaqué en tant qu'il rejette le pourvoi du recourant ainsi que l'arręt de la cour d'assises dans la mesure oů il statue sur l'action pénale dirigée contre celui-ci, puis, statuant sur le fond en application de l'art. 107 al. 2 LTF, de condamner le recourant ŕ une peine de trente-cinq mois et dix jours de privation de liberté, peine partiellement complémentaire ŕ celle de vingt jours d'emprisonnement prononcée précédemment contre lui. 4. Enfin, le recourant se plaint de la fixation de la partie ferme de sa peine. Lorsqu'il assortit une peine privative de liberté d'un sursis partiel ŕ l'exécution, le juge du fond dispose, pour fixer la partie ferme de la peine ŕ l'intérieur des limites posées par les al. 2 et 3 de l'art. 43 CP, d'un large pouvoir d'appréciation. Plus le pronostic est favorable et moins l'acte apparaît blâmable, plus la partie de la peine assortie du sursis doit ętre importante. Mais en męme temps, la partie ferme de la peine doit demeurer proportionnée aux divers aspects de la faute (ATF 134 IV 1 consid. 5.6 p. 15). En l'espčce, la cour d'assises a considéré qu'en l'absence d'un pronostic défavorable ŕ poser sur son comportement futur, le recourant devait se voir accorder le sursis partiel. Mais elle a fixé la partie ferme de la peine au maximum possible au regard de l'art. 43 al. 2 CP, soit ŕ la moitié de la peine, eu égard aux divers éléments qui caractérisent la faute du recourant et aux antécédents pénaux de celui-ci. Une telle appréciation est conforme au droit fédéral. Sur ce point, le recours doit dčs lors ętre admis uniquement pour adapter la durée de la partie ferme de la peine ŕ sa nouvelle quotité. 5. Le présent arręt sera rendu sans frais (art. 66 al. 4 LTF). Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit ŕ des dépens (art. 68 al. 1 LTF), dont il y a lieu d'ordonner la distraction en faveur de son conseil (art. 64 al. 2 LTF). Sa demande d'assistance judiciaire n'a dčs lors plus d'objet. 6. La cause étant ainsi jugée, la requęte d'effet suspensif n'a plus d'objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis. 2. L'arręt entrepris est annulé en tant qu'il rejette le pourvoi du recourant et condamne celui-ci ŕ verser un émolument en faveur de l'État; il est maintenu pour le surplus. 3. L'arręt de la Cour d'assises du canton de Genčve du 27 février 2009 (AASS/4/09) est annulé au chiffre 1 du dispositif rendu par la cour et le jury (p. 30); il est maintenu pour le surplus. 4. Le recourant X.________ est condamné, pour actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP), vols (art. 139 ch. 1 CP), dommages ŕ la propriété (art. 144 al. 1 CP) et violation de domicile (art. 186 CP), ŕ trente-cinq mois et dix jours de privation de liberté, dont dix-sept mois et vingt jours avec sursis pendant cinq ans, sous déduction de cinq mois et vingt-trois jours de détention préventive, cette peine étant partiellement complémentaire ŕ celle de vingt jours d'emprisonnement prononcée par le Ministčre public du canton de Genčve le 5 juillet 2005, dont le sursis n'est pas révoqué. 5. La cause est renvoyée ŕ la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais judiciaires de derničre instance cantonale. 6. Le canton de Genčve versera une indemnité de 3'000 fr. ŕ Me Nicola Meier, au titre des dépens pour la procédure fédérale. 7. Il n'est pas prélevé de frais judiciaires. 8. La demande d'assistance judiciaire et la requęte d'effet suspensif n'ont plus d'objet. 9. Le présent arręt est communiqué aux parties et ŕ la Cour de cassation du canton de Genčve, ainsi qu'ŕ l'Office fédéral de la justice pour enregistrement dans le systčme VOSTRA de la condamnation prononcée sous chiffre 4. Lausanne, le 28 janvier 2010 Au nom de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Favre Oulevey