6 Ni 15/21 (EP) - 6. Senat (Nichtigkeit)

BUNDESPATENTGERICHT
ECLI:DE:BPatG:2022:090322U6Ni15.21EP.0
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
6 Ni 15/21 (EP)
(Aktenzeichen)
Verkündet am
9. März 2022
…
In der Patentnichtigkeitssache
…
- 2 -
betreffend das europäische Patent EP 1 493 998
(DE 50 2004 015 357)
hat der 6. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der mündli-
chen Verhandlung vom 9. März 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Schnurr so-
wie die Richter Dipl.-Ing. Müller, Dipl.-Ing. Matter, Dr. Söchtig und Dipl.-Phys. Univ.
Dr. Haupt
für Recht erkannt:
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Klägerinnen haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
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Tatbestand
Die Klägerinnen begehren die Nichtigerklärung des auch mit Wirkung für die Bundes-
republik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 493 998 (im Folgenden: Streit-
patent). Die Beklagte ist Inhaberin des am 8. Juni 2004 angemeldeten und am 2. No-
vember 2016 veröffentlichten Streitpatents mit der Bezeichnung „Ultraschallzähler zur
Bestimmung der Durchflussmenge eines strömenden Mediums“. Das Streitpatent
nimmt die Prioritäten der beiden deutschen Patentanmeldungen DE 103 27 076 vom
13. Juni 2003 und DE 10 2004 010 408 vom 1. März 2004 in Anspruch. Beim Deut-
schen Patent- und Markenamt wird das Streitpatent unter der Nummer
DE 50 2004 015 357 geführt.
Das Streitpatent umfasst insgesamt sechs Patentansprüche mit dem unabhängigen
Patentanspruch 1 sowie den auf diesen unmittelbar oder mittelbar rückbezogenen Pa-
tentansprüchen 2 bis 6. Die Klägerinnen greifen das Streitpatent vollumfänglich an.
Sie machen die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit, der unzulässigen
Erweiterung sowie der fehlenden Patentfähigkeit in Form mangelnder Neuheit und
fehlender erfinderischer Tätigkeit geltend. Die Beklagte verteidigt das Streitpatent in
der erteilten Fassung.
Der erteilte unabhängige Patentanspruch 1 des Streitpatents lautet in der maßgebli-
chen deutschen Sprachfassung:
Ultraschallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strömenden
Mediums, insbesondere einer Flüssigkeit oder eines Gases mit einem Ge-
häuse (1), einer innerhalb des Gehäuses (1) angeordneten Messstrecke
(4), entlang der eine Laufzeitmessung, insbesondere Differenzlaufzeitmes-
sung, durchführbar ist, mindestens einem Ultraschallwandler (2), mindes-
tens einem Umlenkspiegel (5), mittels dem die Ultraschallwelle des Ultra-
schallwandlers (2) umgelenkt wird, einem Umlenkspiegelhalter (8) mit ei-
nem langgezogenen Spiegelhalterfortsatz (18) mit einer gewölbten Leitflä-
che an dessen Oberseite auf der Seite des Zulaufs des Mediums, wobei der
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Spiegelhalterfortsatz (18) auf der Seite des Zulaufs des Mediums die Ober-
fläche des Umlenkspiegels (5) im Wesentlichen bündig fortführt und zur
Seite des Zulaufs des Mediums hin derart verlängert, dass sich eine Rezir-
kulationszone (16) des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes
(18) verschiebt.
Hinsichtlich des Wortlauts der Unteransprüche 2 bis 6 wird auf die Streitpatentschrift
verwiesen.
Die Klägerinnen sind der Auffassung, die Erfindung sei nicht so deutlich und
vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Dem lediglich
zweidimensionalen Querschnitt durch ein Profil des Umlenkspiegelhalters mit
Umlenkspiegel nebst Spiegelhalterfortsatz in Figur 6 der Streitpatentschrift lasse
sich weder dessen Lateralgestaltung noch der Anstellwinkel entnehmen, unter
welchem der Umlenkspiegelhalter gegen eine Strömungsrichtung geneigt sein
müsse, damit sich der Erfindungserfolg einstelle.
Außerdem sei das Streitpatent gegenüber dem ursprünglich eingereichten
Patentanspruch 5 der europäischen Patentanmeldung 04013456.1 unzulässig
erweitert.
Ihren Vortrag zur fehlenden Patentfähigkeit stützen die Klägerinnen insbesondere
auf folgende Dokumente:
NK1 US 4 610 167 A;
NK2 EP 0 559 938 A1;
NK3 EP 0 392 294 A1;
NK4 US 2 708 366 A;
NK5 EP 0 708 313 A2;
NK6 DE 43 41 542 A1;
NK7 EP 0 890 826 A1.
Sie sind der Auffassung, der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents
- 5 -
werde durch die Entgegenhaltungen NK1, NK2, NK3, NK4 jeweils neuheitsschädlich
vorweggenommen. Zudem sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 durch eine Zu-
sammenschau der Druckschriften NK5 und NK6 oder ausgehend von einer der Druck-
schriften NK1 bis NK7 nahegelegt.
Der Senat hat den Parteien einen qualifizierten Hinweis vom 22. Oktober 2021 sowie
im Termin vom 9. März 2022 einen weiteren rechtlichen Hinweis erteilt.
Die Klägerinnen beantragen,
das europäische Patent 1 493 998 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der
Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerinnen in allen Punkten entgegen.
Ergänzend wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2022,
die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den weiteren Inhalt der Akte
Bezug genommen.
I.
Die Klage ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Die geltend gemachten
Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit, der unzulässigen Erweiterung und
der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG i. V. m. Art. 138
Abs. 1 Buchst. b EPÜ; Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1
Buchst. c EPÜ; Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a,
Art. 54, 56 EPÜ) liegen nicht vor. Das Streitpatent erweist sich daher als
rechtsbeständig.
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1. Die Erfindung betrifft einen Ultraschallzähler zur Bestimmung der
Durchflussmenge eines strömenden Mediums (Bezeichnung der Erfindung).
Dabei weist der Ultraschallzähler mindestens einen Ultraschallwandler, mindestens
einen Umlenkspiegel und eine innerhalb eines Gehäuses angeordnete Messstrecke
auf, entlang der eine Laufzeitmessung, insbesondere Differenzlaufzeitmessung,
durchführbar ist. Bei der Differenzlaufzeitmessung erfolgt die gegenläufige Messung
entweder über Reflektion des Ultraschallsignals des Ultraschallwandlers oder über ein
von einem weiteren Ultraschallwandler abgesandtes Ultraschallsignal am
gegenüberliegenden Ende der Messstrecke (Streitpatentschrift, Absatz 0001).
Zum technischen Hintergrund ist in der Streitpatentschrift erläutert, dass bei einem
aus dem Stand der Technik bekannten Ultraschallflussmessgerät die Oberkante eines
strömungsabgewandten Umlenkspiegels von dem Medium umströmt wird, wodurch
sich eine Rezirkulationszone bzw. Zonen reduzierter Strömungsgeschwindigkeit im
Bereich der Oberfläche dieses ersten Ablenkspiegels bilden würden, die
Verschmutzungen auf dem Ablenkspiegel verursachten. Hierdurch leide die
Langzeitstabilität des Ultraschallflussmessgerätes (Absatz 0003).
Aus dem Stand der Technik sei auch ein Ultraschalldurchflussmesser mit einem
Reflektor und einem Reflektorhalter bekannt, der im Bereich seiner Anströmseite
einen Verdrängungskörper aufweise, um den Staudruck und damit den Druckverlust
des Ultraschall-Durchflussmessers zu verringern. An der Oberseite des
Verdrängungskörpers liege eine Abrisskante vor. Der Reflektor befinde sich im
Strömungsschatten der Abrisskante (Absatz 0007).
Vor diesem Hintergrund liegt der Erfindung die Aufgabe zugrunde, einen
Ultraschallzähler zur Verfügung zu stellen, welcher sich einerseits durch
Langzeitstabilität und Verschmutzungsunempfindlichkeit auszeichnet, andererseits
aber einfach und kostengünstig herzustellen ist (Absatz 0011).
2. Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent in Patentanspruch 1 eine
Vorrichtung vor, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:
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1 Ultraschallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strö-
menden Mediums, insbesondere einer Flüssigkeit oder eines Gases
2a mit einem Gehäuse (1),
2b einer innerhalb des Gehäuses (1) angeordneten Messstrecke (4),
entlang der eine Laufzeitmessung, insbesondere Differenzlaufzeit-
messung, durchführbar ist,
2c mindestens einem Ultraschallwandler (2),
2d mindestens einem Umlenkspiegel (5), mittels dem die Ultraschall-
welle des Ultraschallwandlers (2) umgelenkt wird,
2e einem Umlenkspiegelhalter (8) mit einem langgezogenen Spiegelhal-
terfortsatz (18)
3a mit einer gewölbten Leitfläche an dessen Oberseite auf der Seite des
Zulaufs des Mediums,
3b wobei der Spiegelhalterfortsatz (18) auf der Seite des Zulaufs des
Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels (5) im Wesentlichen
bündig fortführt und
3c zur Seite des Zulaufs des Mediums hin derart verlängert, dass sich
eine Rezirkulationszone (16) des Mediums in den Bereich des Spie-
gelhalterfortsatzes (18) verschiebt.
3. Zuständiger Fachmann, auf dessen Wissen und Können es insbesondere für
die Auslegung der Merkmale des Streitpatents und für den Vergleich mit dem Stand
der Technik ankommt, ist ein Physiker oder Ingenieur mit Hochschulabschluss mit
einigen Jahren Berufserfahrung bei der Entwicklung von Ultraschallzählern.
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4. Dieser Fachmann geht bei den Merkmalen des erteilten Patentanspruchs 1 –
soweit diese der Auslegung bedürfen – von folgendem Verständnis aus:
a) Einen Fortsatz versteht der Fachmann als Verlängerung eines Bauteils. Ein
Spiegelhalterfortsatz (Merkmal 2e) ist die Verlängerung eines Spiegelhalters. Ein
langgezogener Spiegelhalterfortsatz weist in Richtung der Verlängerung eine längere
Erstreckung als in den dazu senkrechten Raumrichtungen auf (vgl. auch Streitpatent-
schrift, Absatz 0047, Zeilen 43 bis 46).
b) Eine gewölbte Leitfläche des Spiegelhalterfortsatzes (Teil des Merkmals 3a)
ist eine Oberfläche des Spiegelhalterfortsatzes, die eine Krümmung aufweist. Der An-
spruch 1 gibt weder ein Maß oder einen Maßbereich für die Verlängerung des Spie-
gelhalterfortsatzes noch für die Wölbung seiner Leitfläche vor. Der Spiegelhalter und
die Wölbung seiner Leitfläche müssen jedoch so verlängert werden, dass der Spie-
gelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs des Mediums die Oberfläche des Umlenk-
spiegels im Wesentlichen bündig fortführt (Merkmal 3b) und zur Seite des Zulaufs des
Mediums hin derart verlängert, dass sich eine Rezirkulationszone des Mediums in den
Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt (Merkmal 3c).
c) Die gewölbte Leitfläche soll an der Oberseite des Spiegelhalterfortsatzes auf
der Seite des Zulaufs des Mediums angeordnet sein (Merkmal 3a).
Die Seite des Zulaufs des Mediums (Merkmale 3a, 3b, 3c) ist diejenige Seite des
Spiegelhalterfortsatzes, entlang der das Medium auf den Umlenkspiegel zuläuft und
entlang der sich eine Rezirkulationszone ausbilden kann (in nachfolgend wiedergege-
bener Figur 6 des Streitpatents ist die Schnittlinie der Oberfläche des Spiegelhalter-
fortsatzes auf der Seite des Zulaufs des Mediums durch den Senat blau markiert).
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Figur 6 der Streitpatentschrift mit Ergänzungen durch den Senat (Farbcodierung: rot:
Spiegelhalterfortsatz, blau: gewölbte Leitfläche, grün: reflektierende Oberfläche des Um-
lenkspiegels)
Hingegen ist mit der Kennzeichnung als Oberseite im Merkmal 3a weder eine patent-
beschränkende noch eine technisch relevante Bedeutung verbunden. Denn was als
Ober-/Unterseite des Spiegelhalterfortsatzes gelten kann, hängt von der Orientierung
des Ultraschallzählers im Raum bzw. der Orientierung des Spiegelhalterfortsatzes re-
lativ zum Umlenkspiegel ab.
d) Bei der Angabe, wonach der Spiegelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs des
Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels im Wesentlichen bündig fortführt
(Merkmal 3b), ist nicht lediglich die allgemeine Wortbedeutung wie beispielsweise „auf
gleicher Ebene liegend“, sondern sowohl die körperliche Ausgestaltung des Umlenk-
spiegelhalters (Merkmale 2e bis 3c) als auch die funktionelle Vorgabe für den Spie-
gelhalterfortsatz (Teil des Merkmals 3c) zu berücksichtigen.
Insbesondere einer Zusammenschau der Merkmale 3a bis 3c lässt sich entnehmen,
dass der erfindungsgemäße Spiegelhalterfortsatz eine gewölbte Leitfläche und an der
Seite des Zulaufs des Mediums zum einen die Oberfläche des Umlenkspiegels im
Wesentlichen bündig fortführt und zum anderen derart verlängert, dass sich eine Re-
zirkulationszone in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt.
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Im Lichte dieser Voraussetzungen versteht der Fachmann den Begriff „bündig“ im
Merkmal 3b als in einer Ebene ohne Unterbrechung und ohne Kante ausgeführt. Diese
räumliche Ausgestaltung lässt sich mathematisch exakt dadurch beschreiben, dass
jede Line auf der Oberfläche, die sowohl über den Umlenkspiegel als auch den Spie-
gelhalterfortsatz verläuft, im Bereich des Übergangs einer Funktion entspricht, die
stetig differenzierbar ist.
Die zusätzliche Angabe „im Wesentlichen“ ist dabei funktionsorientiert derart auszu-
legen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12 Oktober 2004 – X ZR 176/02 – GRUR 2005,
41 Rn. 22 – Staubsaugerrohr m. w. N.; BGH, Urteil vom 13. Januar 2015 – X ZR 81/13
– Rn. 25 – Kochgefäß), dass Abweichungen von der bündigen Fortführung nur in dem
Maße zulässig sind, in dem die erfindungsgemäße Funktion erhalten bleibt, im vorlie-
genden Fall, dass sich eine Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spie-
gelhalterfortsatzes verschiebt (Merkmal 3c).
Diese Auslegung stimmt mit dem Ausführungsbeispiel gemäß Figur 6 der Streitpa-
tentschrift überein, wonach eine verlängerte, im Wesentlichen ebene Oberfläche sich
bündig an das obere Ende der Oberfläche des Umlenkspiegels 5 anschließt (Absatz
0047, Zeilen 43 bis 46) und die Oberfläche des Umlenkspiegels durch den Spiegel-
halterfortsatz aufgenommen und nach oben hin verlängert wird (Absatz 0012, Zeilen
44 bis 50).
e) Als Rezirkulationszone (Merkmal 3c) wird der Bereich bezeichnet, in dem sich
Rezirkulationswirbel entlang einer Oberfläche ausbilden (Streitpatentschrift, Absatz
0029, Zeilen 24 bis 26). Unter einem Rezirkulationswirbel versteht der Fachmann eine
drehende Bewegung von Fluidelementen um eine insbesondere senkrecht zur Strö-
mungsrichtung stehende Drehachse, so dass sich deren Strömungslinien in einem
bestimmten räumlichen Bereich teilweise oder vollständig auf Kreisbahnen bewegen.
Somit kann das Fluid in diesem Bereich zum Teil in die Ausgangsrichtung zurückströ-
men („Re-zirkulation“), was aufgrund der reduzierten oder verschwindenden Ge-
schwindigkeitskomponenten parallel zur Umlenkspiegeloberfläche auf dieser zu uner-
wünschten Ablagerungen führen kann.
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II.
Der Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung ist nicht gegeben.
1. Der erteilte Patentanspruch 1 geht in zulässiger Weise auf die am 8. Juni 2004
eingereichten Anmeldeunterlagen zurück. Die einzelnen Merkmale des erteilten An-
spruchs 1 sind in den folgenden Fundstellen der über Online-Akteneinsicht im Euro-
päischen Patentamt abrufbaren Anmeldeunterlagen offenbart:
Merkmale 1 bis 2d: Anspruch 1
Merkmal 2e: Ansprüche 4 und 5 i. V. m., Seite 13, Zeilen 9 bis 13;
Der Austausch des ursprünglichen Begriffes „lang-
gestreckt“ durch „langgezogen“ ist unbeachtlich, da
kein Herstellungsverfahren, sondern eine bestimmte
Form des Spiegelhalterfortsatzes unter Schutz ge-
stellt ist. Hinsichtlich der damit umschriebenen Kon-
tur sind die beiden Begriffe zueinander synonym.
Merkmal 3a: Beschreibung, Seite 13, Zeilen 9 und 10 sowie Fi-
gur 6:
Die Oberseite des Spiegelhalterfortsatzes liegt auf
der Seite des Zulaufs des Mediums, vgl. die Pfeile in
Figur 6.
Merkmal 3b: Anspruch 5 und Beschreibung, Seite 3, Zeilen 14 bis
17;
Ein Spiegelhalterfortsatz, der im Wesentlichen bün-
dig an der Oberfläche des ersten Umlenkspiegels
anliegt und hierdurch sozusagen die Oberfläche des
Umlenkspiegels aufnimmt und nach oben hin verlän-
gert, führt die Oberfläche des Umlenkspiegels (5)
auf der Seite des Zulaufs des Mediums im Wesentli-
chen bündig fort.
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Merkmal 3c: Beschreibung, Seite 3, Zeilen 16 bis 19.
2. Der Gegenstand des Streitpatents ist durch das Wort „fortführt“ im Merkmal 3b
nicht unzulässig erweitert, auch wenn dieser Begriff im ursprünglich eingereichten
Patentanspruch 5 und auch das Wort „Zulauf“ ebenfalls nicht ursprünglich genannt
war.
Das Wort „fortführt“ setzt keine Materialeinheitlichkeit voraus, vielmehr bezieht der
Fachmann diese Angabe auf die Form, nicht aber auf die verwendeten Materialien. Im
Übrigen hat der Fachmann den ursprünglich eingereichten Unterlagen, insbesondere
dem in Figur 6 gezeigten und auf Seite 13, Zeilen 9 bis 17 beschriebenen
Ausführungsbeispiel unmittelbar und eindeutig eine übergangslose Fortführung der
Oberfläche entnommen. Diese ist aber nicht als „Werkstoffeinheitlichkeit“
misszuverstehen, da es aus Sicht des Fachmanns nicht darauf ankommt, wie der
einstückige Umlenkspiegelhalter hergestellt worden ist. Entscheidend ist nicht die Art
und Weise seiner Herstellung, also ob dieser beispielsweise aus einem einstückigen
Kunststoff- oder Metall gefertigt oder aus mehreren Bestandteilen, etwa durch
Verschweißen oder Einspritzen dauerhaft fest verbunden ist, sondern dass das fertig
hergestellte Erzeugnis einstückig angeformt bzw. verbunden ausgebildet ist (vgl. z. B.:
BGH, Urteil vom 29. April 2014 – X ZR 19/11 –, BPatGE 54, 292, Rn. 11 – Stent).
III.
Der Gegenstand des Streitpatents ist so deutlich und vollständig offenbart, dass ein
Fachmann ihn ausführen kann.
Eine Erfindung ist ausführbar offenbart, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zu-
tun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentan-
spruchs auf Grund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem
allgemeinen Fachwissen so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht
wird. Dazu muss der Patentanspruch nicht alle zur Ausführung der Erfindung erfor-
derlichen Angaben enthalten (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2015 - X ZR 11/13, GRUR
2016, 361 Rn. 45 – Fugenband; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – X ZR 81/19,
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GRUR 2022, 59-67, Rn. 59 – Diskontinuierliche Funkverbindung). Eine für die Aus-
führbarkeit ausreichende Offenbarung setzt insbesondere nicht voraus, dass mindes-
tens eine mögliche Ausführung der Erfindung im Einzelnen so offenbart ist – unmittel-
bar und eindeutig – wie dies für eine neuheitsschädliche Vorwegnahme erforderlich
wäre. Vielmehr reicht es aus, wenn der Fachmann ohne eigenes erfinderisches Be-
mühen Unvollständigkeiten ergänzen (vgl. schon RGZ 115, 280, 285) und sich notfalls
mit Hilfe orientierender Versuche Klarheit verschaffen kann (BGH, Urteil vom 13. Juli
2010 – Xa ZR 126/07 –, GRUR 2010, 916, 918, Rn. 17 – Klammernahtgerät m. w. N.).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
Im Streitpatent ist in Figur 6 zwar nur ein zweidimensionaler Querschnitt durch ein
Profil gezeigt sei, von dem weder die Lateralgestaltung noch der Anstellwinkel, unter
welchem es gegen die Strömungsrichtung geneigt sein muss, angegeben ist; trotzdem
kann der Fachmann auch die Anweisungen in den Merkmalen 3a und 3b des
Anspruchs 1 nacharbeiten. Denn in der Beschreibung und den Figuren der
Streitpatentschrift wird schematisch ein Weg aufgezeigt, mit welchem ein
Spiegelhalterfortsatz mit den beschriebenen Eigenschaften grundsätzlich realisiert
werden kann.
Die Aussage des Senats im qualifizierten Hinweis (die Seiten 8 und 9 übergreifender
Absatz in Abschnitt III. des Hinweises vom 22. Oktober 2021), wonach die
„Querschnittsdarstellung in Figur 6 auch die entscheidende Richtung" angibt, bringt
nicht zum Ausdruck, dass der Fachmann erfinderisch tätig werden müsste, um zu
einem brauchbaren erfindungsgemäßen Ultraschallzähler zu gelangen. Vielmehr
ergeben sich aus der Geometrie der Anordnung bei bündigem Abschluss sowie der
Verlängerung des Spiegelhalterfortsatzes bzw. aus der Richtung des anströmenden
Fluids und der des Umlenkspiegels in der in Figur 6 gezeigten Ebene die für eine
Nacharbeitung wesentlichen Faktoren.
Zudem zeigt auch die perspektivische Darstellung eines erfindungsgemäßen
Ultraschallzählers im Längsschnitt der Figur 7 des Streitpatents dem Fachmann –
sofern dies für ihn nicht schon bereits aufgrund seines Fachwissens selbstverständlich
ist, – dass die von der Oberfläche des Umlenkspiegels im Wesentlichen bündig
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fortgeführte sowie gewölbte Leitfläche des Spiegelhalterfortsatzes auch in lateraler
Richtung über die in Figur 6 gezeigte Schnittebene hinaus ausgedehnt ist.
Ausschnitt aus Figur 7 der Streitpatentschrift
mit Ergänzungen durch den Senat
Somit ist gezeigt, wie der Spiegelhalterfortsatz am Übergang zum Spiegel
auszugestalten ist; der Anstellwinkel ergibt sich aus der Geometrie des Ultraschall-
Messsystems. Der Fachmann weiß, dass der patentgemäße Spiegelhalterfortsatz eine
gewölbte Leitfläche aufweist und an der Seite des Zulaufs des Mediums zum einen
die Oberfläche des Umlenkspiegels im Wesentlichen stetig differenzierbar fortführt
und zum anderen derart verlängert ist, dass sich eine Rezirkulationszone in den
Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt. Damit ist ein Beispiel offenbart, das
der Fachmann nacharbeiten kann, ohne dass dazu weitere explizite Hinweise, wie
etwa zur lateralen Ausgestaltung oder konkrete Abmessungen, erforderlich wären.
Die weitere Ausgestaltung ist ins Ermessen des Fachmanns gestellt, die Offenbarung
einer bestmöglichen Ausführungsform ist nicht Bestandteil der Europäischen
Patentübereinkunft und auch nicht des deutschen Patentgesetzes.
Selbst wenn der Erfindungserfolg nicht mit einiger Zuverlässigkeit eintreten sollte, wie
der Fachmann angeblich einer Simulation gemäß der Darstellung im Schriftsatz der
Nichtigkeitsbeklagten vom 10. November 2021 an das Landgericht Düsseldorf (NK12)
entnehmen könnte, vermag dies nicht den Nichtigkeitsgrund mangelnder Offenbarung
der Erfindung zu begründen.
- 15 -
Denn die angesprochene Simulation in Abbildung 8 zeigt oberhalb des
Umlenkspiegels nicht etwa eine Rezirkulationszone, sondern auch im blau
dargestellten Bereich lediglich eine Strömung mit niedrigerer Geschwindigkeit. Eine
Rezirkulationszone ist dagegen in Abbildung 11 desselben Schriftsatzes bei einer
nicht erfindungsgemäßen Geometrie („Stand der Technik“) an der
Geschwindigkeitsumkehr und damit einer Wirbelbildung erkennbar.
NK12, Abbildungen 8 und 11
Zudem fordert der Wortlaut des Patentanspruchs 1 nach Streitpatent nicht, dass sich
überhaupt keine Rezirkulationszone ausbildet, sondern lediglich, dass diese sich von
der Umlenkspiegel-Oberfläche weg in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes
verschiebt. Eine solche Verschiebung ist offensichtlich realisierbar und auch durch die
Simulationen belegt.
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Der Ausführbarkeit des funktionellen Merkmals, wonach sich die Rezirkulationszone
des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt, steht im Übrigen
nicht entgegen, dass der angestrebte Erfolg mit einer oder mehreren Ausführungen
des Spiegelhalterfortsatzes nicht eintritt.
III.
Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ist patentfähig. Er erweist sich
gegenüber dem von den Klägerinnen angeführten Stand der Technik als neu.
1. Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist neu gegenüber dem Stand der Technik
nach der Druckschrift US 4 610 167 A (NK1).
Die Druckschrift NK1, dort insbesondere die Figur 1,
NK1, Figur 1 mit Hervorhebung durch den Senat
offenbart dem Fachmann in Worten des erteilten Anspruchs 1 (Unterschiede gekenn-
zeichnet): Einen
1 Ultraschallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strö-
menden Mediums, insbesondere einer Flüssigkeit oder eines Gases
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Spalte 1, Zeile 8: „an ultrasonic flowmeter“
2a mit einem Gehäuse 102, 104,
Figur 1 und Spalte 3, Zeile 46: „… outer shell 102 and a thinner
steel wrapper 104“
2b einer innerhalb des Gehäuses angeordneten Messstrecke 122, ent-
lang der eine Laufzeitmessung, insbesondere Differenzlaufzeitmes-
sung, durchführbar ist,
Figur 1 und Spalte 4, Zeilen 1 und 2: “acoustic path 122” sowie
Spalte 5, Zeilen 5 und 6: “time differential T1-T2 of the acoustic
pulse”
2c mindestens einem Ultraschallwandler 106, 108,
Figur 1 und Spalte 3, Zeilen 48 und 49: „a pair of spaced-apart
ultra-sonic transducers 106, 108“
2d mindestens einem Umlenkspiegel 118, 120, mit dem die Ultraschall-
welle des Ultraschallwandlers 106, 108 umgelenkt wird,
Figur 1 und Spalte 3, Zeilen 66 bis Spalte 4, Zeile 2: „The reflec-
ting surfaces 118, 120 … to define an acoustic path 122“;
Bei den reflektierenden Oberflächen 118, 120, in nachfolgendem
Ausschnitt der Figur 1 grün hervorgehoben, der Reflektorstruktur
112 handelt es sich um Umlenkspiegel und die Teile der Reflek-
torstruktur 112, die die Orientierung und Lage der reflektierenden
Oberflächen 118, 120 festlegen, stellen die Umlenkspiegelhalter,
in nachfolgender Figur rot hervorgehoben, dar. Der Fachmann
liest ohne Weiteres mit, dass Umlenkspiegel und Umlenkspiegel-
halter auch als baulich getrennte Einheiten realisiert werden kön-
nen.
2e einem Umlenkspiegelhalter 112
Figur 1 und Spalte 5, Zeilen 48 und 49: „reflector structure 112“
mit einem langgezogenen Spiegelhalterfortsatz
Das abgerundete obere Ende der Reflektorstruktur 112 (in nach-
folgendem Ausschnitt der Figur 1 rot hervorgeheben) kann als
langgezogener Spiegelhalterfortsatz gelten.
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Ausschnitt aus Figur 1 der Druckschrift NK1 mit Ergänzungen durch den Senat
3a mit einer gewölbten Leitfläche an dessen Oberseite auf der Seite des
Zulaufs des Mediums,
Die abgerundete obere Oberfläche der Reflektorstruktur 112 (in
vorstehender Figur 1 blau hervorgehoben) bildet eine Leitfläche
aus, entlang der das Medium auf den Umlenkspiegel 118 zuläuft.
Die Abstandshalter 124 sind in der NK1 als optional bezeichnet,
Spalte 4, Zeilen 3 bis 6.
3cTeil zur Seite des Zulaufs des Mediums hin derart verlängert,
siehe Figur 1
Nicht entnehmbar sind der Druckschrift NK1 somit das Merkmal 3b, wonach der
Spiegelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs des Mediums die Oberfläche des Um-
lenkspiegels im Wesentlichen bündig fortführt (vgl. Abschnitt I. 4. d)) und der Teil des
Merkmals 3c, wonach sich eine Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des
Spiegelhalterfortsatzes verschiebt. Wie bereits anhand der Figur 1 zu erkennen ist,
existiert zwischen dem abgerundeten oberen Ende der Reflektorstruktur 112, welche
den Spiegelhalterfortsatz bildet und dem Umlenkspiegel 118 eine Kante, so dass die
Oberfläche des Umlenkspiegels nicht im Wesentlichen bündig fortgeführt wird (Merk-
mal 3b).
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Ausschnitt aus Figur 1 der NK1
mit Ergänzungen durch den Senat
Dies führt in für den Fachmann ersichtlicher Weise dazu, dass sich an diesem nicht
bündigen Übergang durch Strömungsabriss Wirbel und damit eine Rezirkulationszone
ausbilden können, wobei letztere sich jedoch nicht in den Bereich des Spiegelhalter-
fortsatzes verschiebt (nicht Merkmal 3c). Insbesondere ist der NK1 nicht zu entneh-
men, dass es auf Grund der Reflektorstruktur 112 abhängig von der Fließgeschwin-
digkeit des Mediums …. irgendwann zu Wirbeln kommen wird, die Feinpartikel vom
Umlenkspiegel weg auf den Spiegelhalterfortsatz verlagern.
2. Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist neu gegenüber dem Stand der Technik
nach der Druckschrift EP 0 559 938 A1 (NK2).
Die Druckschrift NK2, dort insbesondere die einzige Figur,
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NK2, Figur mit Ergänzungen durch den Senat
offenbart dem Fachmann in Worten des erteilten Anspruchs 1 (Unterschiede gekenn-
zeichnet): Einen
1 Ultraschallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strö-
menden Mediums, insbesondere einer Flüssigkeit oder eines Gases
Bezeichnung und Spalte 1, Zeilen 1 bis 3: „Durchflussmessein-
richtung für flüssige Medien nach dem Ultraschall-Laufzeltprin-
zip.“
2a mit einem Gehäuse 1,
Spalte 3, Zeile 51: „Mantelrohr 1“
2b einer innerhalb des Gehäuses 1 angeordneten Messstrecke 3, ent-
lang der eine Laufzeitmessung, insbesondere Differenzlaufzeitmes-
sung, durchführbar ist,
Figur 1 und Spalte 3, Zeilen 50 und 52: „Ultraschall-Laufzeitprin-
zip … durchströmtes Meßrohr 3“
2c mindestens einem Ultraschallwandler 5,
Spalte 3, Zeile 55: „Ultraschallwandlern 5“
2d mindestens einem Umlenkspiegel 14, mit dem die Ultraschallwelle
des Ultraschallwandlers 5 umgelenkt wird,
- 21 -
Figur 1 i. V. m. Spalte 4, Zeilen 10 bis 17: „Reflektoren 14 … um
das ausgesendete Ultraschall-Strahlenbündel zunächst aus der
Symmetrieachse in die Strömungsrichtung abzulenken … und
… wieder in Richtung seiner Symmetrieachse umzulenken.“
2e einem Umlenkspiegelhalter 3
Die Beschreibung der NK2 offenbart, dass das Messrohr 3 als
Kunststoffteil ausgeführt sein kann, in das zur Ultraschall-Len-
kung vorgesehene Reflektoren eingespritzt sind, sodass man
hierdurch einen festen Sitz der Reflektoren erhält und zudem
vorstehende Kanten vermeiden kann, die Wirbel bilden und die
Strömung damit stören (Spalte 3, Zeilen 35 bis 40). Das Mess-
rohr 3 bildet daher einen Umlenkspiegelhalter aus.
mit einem langgezogenen Spiegelhalterfortsatz
In der Figur kann der rechts vom zulaufseitigen Umlenkspiegel
14 – also auf der Seite des Zulaufs des Mediums – befindliche
Abschnitt des Messrohrs 3 als Spiegelhalterfortsatz gelten.
Ausschnitt (rechter Abschnitt) aus Figur der NK2 mit Ergänzungen durch den Senat
3aTeil mit einer gewölbten Leitfläche
Die einzige Figur in der NK2 zeigt, dass sich das Messrohr 3 zur
Aufnahme des geneigt angeordneten zulaufseitigen Umlenk-
spiegels 14 verjüngt – von der Beklagten als „rampenartige
- 22 -
Form“ bezeichnet. Diese Rampe schließt mit der Strömungsrich-
tung 2 des Mediums ersichtlich einen Anstellwinkel ein, übt also
eine Kraft auf das durchströmende Medium aus und stellt somit
eine Leitfläche dar.
Aus der Schnittdarstellung in der Figur der NK2 ergibt sich nicht,
dass diese Leitfläche gewölbt ist, denn soweit dort bei vergrö-
ßerter Darstellung die Körperkanten des Messrohrs 3 von Gera-
denabschnitten abweichen, liegen diese Abweichungen inner-
halb der Linienbreite.
Auch die Beschreibung Spalte 3, Zeilen 35 bis 40 offenbart
keine gewölbte Leitfläche, denn dort wird ein Einspritzen der
Reflektoren in ein Kunststoffrohr beschrieben, so dass vorste-
hende Kanten vermieden werden können. Dieser Hinweis be-
deutet lediglich, dass die Kanten der eingespritzten Reflektoren
14 nicht vorstehen sollen und offenbart weder eine Wölbung der
Reflektoren noch eine Wölbung der Leitfläche.
3cTeil zur Seite des Zulaufs des Mediums hin derart verlängert,
Figur
Nicht entnehmbar ist der Druckschrift NK2 somit der Teil des Merkmals 3a, wonach
die Leitfläche des Spiegelhalterfortsatz an der Oberseite auf der Seite des Zulaufs
gewölbt ausgebildet ist. Eine derartige Wölbung ist in der NK2 weder beschrieben
noch in der einzigen Figur – im Rahmen der Zeichengenauigkeit – gezeigt. Gleiches
gilt für das Merkmal 3b, wonach der Spiegelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs
des Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels im Wesentlichen bündig fortführt
(vgl. dazu die Auslegung von „bündig“ in Abschnitt I. 4. d). Auch den Teil des Merk-
mals 3c, wonach sich eine Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spie-
gelhalterfortsatzes verschiebt, vermag der Fachmann der Druckschrift NK2 nicht zu
entnehmen. Dabei kann dahinstehen, ob dem Fachmann auf Grund seines allgemei-
nen Fachwissens bekannt ist, dass der Neigungswinkel der Reflexionsflächen gering
gehalten werden muss, falls hinter diesen nur eine unwesentliche Verwirbelung des
Mediums und damit eine entsprechend geringe Neigung zur Entstehung von Schmutz-
ecken bestehen soll (vgl. EP 0 392 294 A1 (NK3), Spalte 4, Zeilen 23 bis 31). Denn
- 23 -
eine solche Überlegung des Fachmanns betrifft das Ausmaß der Wirbelbildung („un-
wesentliche Verwirbelung“) hinter den Reflexionsflächen, also zur Seite des Ablaufs
des Mediums. Der Anspruch 1 des Streitpatents fordert jedoch eine Verschiebung der
Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes, der zur
Seite des Zulaufs des Mediums hin verlängert ist (Merkmal 3c). Die Rezirkulations-
zone soll sich nicht in einen Bereich hinter den Umlenkspiegeln, sondern zur Seite
des Zulaufs des Mediums hin verschieben.
3. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist neu gegenüber dem Stand der
Technik nach der Druckschrift US 2 708 366 A (NK4).
Die Druckschrift NK4, dort insbesondere die Figur 2,
NK4, Figur 2 mit Ergänzungen durch den Senat
offenbart dem Fachmann in Worten des erteilten Anspruchs 1 (Unterschiede gekenn-
zeichnet): Einen
1Teil UltraSchallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strö-
menden Mediums, insbesondere einer Flüssigkeit oder eines Gases
Bezeichnung: “APPARATUS FOR MEASURING FLUID FLOW”;
Spalte 2, Zeile 26: “reception of sonic signals”
2a mit einem Gehäuse 10, 12, 14
- 24 -
Figur 1 i. V. m. Spalte 2, Zeilen 17 und 18: “fittings 10 and 12
screw on opposite ends of a tube 14”
2b einer innerhalb des Gehäuses 14 angeordneten Messstrecke 18, ent-
lang der eine Laufzeitmessung, insbesondere Differenzlaufzeitmes-
sung, durchführbar ist,
Spalte 2, Zeilen 17 bis 21: “a hole 18 extending through the tube
14 and providing a channel for the fluid flow”;
Spalte 5, Zeilen 64 bis 66: “dependent upon the difference in
time required for the pulses to travel in the direction of fluid flow
and in the opposite direction.”
2cTeil mindestens einem UltraSchallwandler 38, 52, 28, 54,
Spalte 2, Zeilen 24 und 30: „A transducer such as a crystal 28
… 38”; Spalte 2, Zeilen 38 und 39: “a transmitting transducer
such as a crystal 52 and a receiving transducer such as a crystal
54”;
Spalte 2, Zeilen 66 bis 72: “The crystal 38 sends a pulse of sonic
energy through the tube 14 in the same direction as the flow of
the fluid 49, and the crystal 52 sends a pulse through the tube
in the opposite direction … to the crystals 54 and 28, respec-
tively”
2dTeil mindestens einem Umlenkspiegel 46, 60, mit dem die UltraSchall-
welle des UltraSchallwandlers 38, 52, 28, 54 umgelenkt wird,
Spalte 2, Zeilen 70 bis 72: “After the pulses travel through the
fluid, they are directed by the deflectors 60 and 46 to the crystals
54 and 28, respectively”
2e einem Umlenkspiegelhalter
Die beiden Oberflächen des Deflektors 46, welche die Schall-
wellen umlenken, in nachfolgender Figur grün hervorgehoben,
wirken als Umlenkspiegel. Die Teile des Deflektors 46, die die
reflektierenden Oberflächen tragen, in nachfolgender Figur rot
hervorgehoben, können als Umlenkspiegelhalter im Sinne des
Streitpatents gelten.
- 25 -
Ausschnitt aus Figur 2 der Druckschrift NK4 mit Ergänzungen durch den Senat
mit einem langgezogenen Spiegelhalterfortsatz
Der in Figur 2 ersichtliche Bereich des Deflektors 46 mit unge-
fähr ovalem Querschnitt stellt einen langgezogenen Spiegelhal-
terfortsatz dar.
3a mit einer gewölbten Leitfläche an dessen Oberseite auf der Seite des
Zulaufs des Mediums,
Der in Figur 2 ersichtliche Bereich des Deflektors 46 mit nähe-
rungsweise ovalem Querschnitt weist eine gewölbte Oberfläche
auf, die auf das einströmende Medium eine Kraft ausübt, also
eine Leitfläche darstellt.
3cTeil zur Seite des Zulaufs des Mediums hin derart verlängert,
Figur 2
Die NK4 offenbart nicht, dass sich durch die Gestaltung des Messrohrs 14 eine
Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich zur Seite des Zulaufs des Me-
diums verschiebt. Insbesondere ist nicht feststellbar, dass sich bei der Umströ-
mung des Deflektors 46 aus der NK4 vergleichbare Strömungsverhältnisse wie
im Streitpatent ausbilden, da diese nicht nur vergleichbare Geometrien der um-
strömten Körper, sondern auch vergleichbare Anströmrichtungen voraussetzen
würden.
- 26 -
Neben der Tatsache, dass es sich bei den in NK4 zur Geschwindigkeitsmessung ver-
wendeten Schallwellen zumindest nicht explizit um Ultraschallwellen handelt (Spalte
2, Zeile 26: „sonic signals“) und damit die entsprechenden Teile der Merkmale 1, 2c
und 2d nicht unmittelbar und eindeutig offenbart sind, ist der Druckschrift NK4 auch
nicht entnehmbar, dass der Spiegelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs des Medi-
ums die Oberfläche des Umlenkspiegels im Wesentlichen bündig fortführt (Merkmal
3b) und sich durch die Gestaltung des Messrohrs eine Rezirkulationszone des Medi-
ums in den Bereich zur Seite des Zulaufs des Mediums verschiebt (Teil des Merk-
mals 3c). Da eine solche Wirkung des Spiegelhalterfortsatzes („deflector 46“) in NK4
nicht beschrieben ist, könnte sie allenfalls aus einer physikalischen Ähnlichkeit der
geometrischen Anordnung, d. h. sowohl der Anströmrichtungen als auch der um-
strömten Körper abgeleitet werden. Dies ist hier offensichtlich nicht der Fall, insbe-
sondere ist die Wirkung des in Figur 2 vertikalen über den gesamten Durchmesser
des Rohrs ausgedehnten und senkrecht zur Zeichenebene unbekannten Teil des Um-
lenkspiegelhalters („baffle 44“) auf die Strömungsverhältnisse völlig unbestimmt.
4. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist neu gegenüber dem Stand der
Technik nach der Druckschrift EP 0 708 313 A2 (NK5).
Der Offenbarungsgehalt der NK5 ist in Bezug auf den Anspruch 1 des Streitpatents
mit dem der NK2 vergleichbar (vgl. die jeweils einzigen Figuren der NK5 und der NK2).
NK5, Figur
- 27 -
Die Druckschrift NK5 offenbart somit wie diese nicht alle Anweisungen in den Merk-
malen 3a bis 3c; sie zeigt weder eine gewölbte Leitfläche eines Spiegelhalterfortsat-
zes noch, dass der Spiegelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs des Mediums die
Oberfläche des Umlenkspiegels im Wesentlichen bündig fortführt oder sich eine Re-
zirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt.
5. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist neu gegenüber dem Stand der
Technik nach der Druckschrift DE 43 41 542 A1 (NK6).
Die NK6 beschreibt eine Durchflussmessvorrichtung 1 mit zwei innerhalb einer Rohr-
leitung 10 angeordneten Düsen 2 und 3, welche Verengungen 2E, 3E der Rohrleitung
10 bilden. In den seitlichen Begrenzungswänden 2W bzw. 3W der Düse 2 bzw. 3 sind
Ultraschallwandler 4 bzw. 5 spiegelsymmetrisch zueinander angeordnet, deren Ultra-
schallsignale strömungsparallel in das Medium eingekoppelt werden. Die Ultraschall-
wandler 4 und 5 können als zylinderförmige Bauelemente, wie in Figur 1 dargestellt,
ausgebildet werden (Figur 1 i. V. m. Spalte 2, Zeilen 39 bis 45 und 55 bis 66 sowie
Spalte 3, Zeilen 1 bis 3 und 24 bis 26).
NK6, Figur 1 mit Ergänzungen durch den Senat
- 28 -
Damit es im Anschluss an die Verengung 2E vor den Ultraschallwandlern 4, also
stromabwärts im Anschluss an die Verengung 2E, nicht zu Ablagerungen von Parti-
keln kommt, die in dem Medium 11 mitgeführt werden, weist die Düse 2 eine Verlän-
gerung 2L auf. Diese Verlängerung 2L ist ein aus massivem Material bestehender
Ring 2R mit dreieckigem Querschnitt, der vor den Ultraschallwandlern 4 angeordnet
ist. Mit ihrer Hilfe wird im Anschluss an die Verengung 2E der Düse 2 eine Rezirkula-
tionszone im strömenden Medium ausgebildet. Das Verlängerungsstück 3L der Düse
3 liegt der Verlängerung 2L gegenüber (Figur 1 i. V. m. Spalte 3, Zeilen 7 bis 30).
Umlenkspiegel oder zugehörige Spiegelhalter und damit die Merkmale 2d bis 3c wer-
den in der NK6 hingegen nicht beschrieben.
6. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist auch neu gegenüber dem übrigen
vorliegenden Stand der Technik nach den Druckschriften EP 0 392 294 A1 (NK3) und
EP 0 890 826 A1 (NK7).
Sowohl die Druckschrift NK3 als auch die Druckschrift NK7, die bereits in der Streit-
patentschrift als Stand der Technik angegeben wurden, haben in Bezug auf den An-
spruch 1 des Streitpatents im Wesentlichen den gleichen Offenbarungsgehalt wie die
Druckschriften NK2 und NK5, vergleiche insbesondere deren Figuren mit den folgen-
den Figuren der Druckschriften NK3 und NK7.
- 29 -
NK3, Figur 1 und NK7, Figur 1 mit Ergänzungen durch den Senat
Diese Druckschriften offenbaren somit ebenfalls wie jene nicht alle Anweisungen in
den Merkmalen 3a bis 3c, d. h. sie zeigen weder eine gewölbte Leitfläche eines
Spiegelhalterfortsatzes noch, dass der Spiegelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs
des Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels im Wesentlichen bündig fortführt
oder sich eine Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des
Spiegelhalterfortsatzes verschiebt.
IV.
Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 beruht auf erfinderischer Tätigkeit.
1. Wie zur Beurteilung der Neuheit in Abschnitt III. dargelegt, unterscheiden sich
der Ultraschallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strömenden Medi-
ums des erteilten Anspruchs 1 gegenüber dem gesamten vorliegenden Stand der
Technik nach den Druckschriften NK1 bis NK7 jeweils zumindest durch das Merkmal
- 30 -
3b und den funktionellen Teil des Merkmals 3c, nämlich
3b wobei der Spiegelhalterfortsatz (18) auf der Seite des Zulaufs des
Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels (5) im Wesentlichen
bündig fortführt und
3cTeil (…) derart verlängert, dass sich eine Rezirkulationszone (16) des Me-
diums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes (18) verschiebt.
Da keine der entgegengehaltenen Druckschriften diese Merkmale offenbart, führt
auch eine Zusammenschau beliebiger Kombinationen den Fachmann nicht zum Ge-
genstand des Patentanspruchs 1. Dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik
kann der Fachmann zudem keine Anregungen oder Hinweise entnehmen, die es ihm
nahelegen, die fehlenden Anweisungen in diesen Merkmalen zu realisieren. Auch hat
er dazu aus seinem präsenten Fachwissen heraus keine Veranlassung:
2. Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 beruht ausgehend vom Stand
der Technik nach der Druckschrift NK5 bei Zusammenschau mit der Druckschrift NK6
auf einer erfinderischen Tätigkeit.
a) Zwar wurde in Druckschrift NK5 die Gefahr von verringerter Messgenauigkeit
durch ungünstige Strömungsverhältnisse erkannt, insbesondere durch ein turbulent
in den Messkanal einströmendes Medium, welches auch einen Drall aufweisen kann
(Spalte 3, Zeilen 3 bis 9). Jedoch werden dort alternative Maßnahmen zur Lösung
dieser Problematik eingesetzt, die den Fachmann von der Lehre des Streitpatents
eher wegführen.
Zum einen wird durch Verwendung von mehr als zwei Umlenkspiegeln und einem
gefalteten Strahlengang ein günstigerer, flacherer Anstellwinkel in Bezug auf die Rich-
tung des strömenden Mediums erreicht – gegenüber dem von 45° beim Ultraschall-
zähler des Streitpatents – der bereits eine Verwirbelung des Mediums und damit die
Bildung von Rezirkulationszonen vermindert (Figur).
- 31 -
Weiter vermittelt die Druckschrift NK5 die technische Lehre, eine Spiegelfläche ge-
genüber dem sie umgebenden Bereich der Armatur erhaben auszubilden, um zu ver-
meiden, dass durch die Nachbearbeitung der Spiegelfläche eine Stufe entsteht, die
wiederum Ursache von Wirbeln und damit Messfehlern sein könnte (Spalte 4, Zeilen
20 bis 31).
Schließlich schlägt die Druckschrift NK5 zur Beruhigung einer etwaigen turbulenten
Strömung und zur Beseitigung eines Dralls die Anordnung eines sog. Drallblechs im
Bereich der Einlassöffnung vor, welches ein relativ dünnes Blech sein soll, damit es
selbst keine Wirbel verursacht (Spalte 3, Zeilen 3 bis 16).
Die Druckschrift NK5 enthält jedoch keine Hinweise oder Anregungen, eine gewölbte
Leitfläche an einem Spiegelhalterfortsatz (Merkmal 3a) vorzusehen, durch einen Spie-
gelhalterfortsatz die Oberfläche eines Umlenkspiegels im Wesentlichen bündig fort-
zuführen (Merkmal 3b) oder die Rezirkulationszone vom Umlenkspiegel in den Be-
reich des Spiegelhalterfortsatzes zu verschieben (Merkmal 3c). Derartige Maßnah-
men sind bei dem Ultraschall-Durchflussmessgerät der NK5 aufgrund der vorstehend
genannten alternativen Maßnahmen offensichtlich nicht erforderlich.
Eine Veranlassung für den Fachmann, trotzdem alternativ oder zusätzlich zu diesen
Maßnahmen die technische Lehre in Richtung auf die Lösung des Streitpatents wei-
terzuentwickeln und gewölbte Leitflächen und entsprechende Verlängerungen der
Spiegelhalterfortsätze zu realisieren, ist nicht zu erkennen.
b) Derartige Hinweise oder Anregungen erhält der Fachmann auch nicht durch
eine Zusammenschau mit der Druckschrift (NK6).
Es ist bereits fraglich, ob der Fachmann bei der Verbesserung eines Ultraschallzäh-
lers zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strömenden Mediums mit Umlenk-
spiegeln eine Durchflussmessvorrichtung berücksichtigen würde, bei der sich die Ult-
raschallwandler direkt im zu messenden Medium befinden, Ultraschallwellen parallel
zur Strömungsrichtung aussenden und daher keine Umlenkspiegel benötigen.
- 32 -
Doch selbst wenn der Fachmann die technische Lehre der Druckschrift NK6 heran-
ziehen und versuchen würde, diese auf die Vorrichtung der Druckschrift NK5 zu über-
tragen, gelangte er nicht zur Erfindung. In erster Linie wäre er dazu angeregt, dort
ebenfalls die Ultraschallwandler direkt in das Messrohr zu verlagern, um auf Umlenk-
spiegel vollständig verzichten zu können. Ansonsten würde der Fachmann durch die
NK6 lediglich angeleitet, nach einer Engstelle in einem Rohr keine stufenförmige, son-
dern eine im Querschnitt dreieck- bzw. rampenförmige Aufweitung vorzusehen, damit
sich Wirbel nicht auf der Oberfläche der Ultraschallwandler bilden, sondern eine mög-
liche Rezirkulationszone stromab auf dem dreieckförmigen Profil im Anschluss an die
Verengung der Rohrleitung im strömenden Medium ausgebildet wird (NK6, Spalte 3,
Zeilen 11, 12 und 17 bis 23).
Damit gibt die Druckschrift NK6 mit der rampenförmigen Verlängerung gerade keine
Anregungen oder Hinweise, ein Bauteil mit einer gewölbten Leitfläche an dessen
Oberseite auf der Seite des Zulaufs des Mediums (Merkmal 3a) zur Seite des Zulaufs
des Mediums hin derart zu verlängern, dass sich eine Rezirkulationszone des Medi-
ums in den Bereich des Zulaufs des Mediums – und damit in Gegenrichtung – ver-
schiebt (Merkmal 3c). Auch die ebenfalls rampenförmige Verlängerung, die gemäß
der Druckschrift NK6 der ersten Verlängerung gegenüberliegt, legt diese Maßnahmen
nicht nahe.
3. Ausgehend vom Stand der Technik nach einer der Druckschriften NK1 bis NK4
und NK7 gelangt der Fachmann ebenfalls nicht in naheliegender Weise zum Verfah-
ren des erteilten Patentanspruchs 1.
a) Um ausgehend von der Druckschrift NK1 zum Ultraschallzähler des erteilten
Anspruchs 1 des Streitpatents zu gelangen, müsste der Fachmann zum einen den
Spiegelhalterfortsatz so umgestalten, dass sich statt des Übergangs von der ebenen
Umlenkspiegeloberfläche in den nahezu halbkreisförmig gewölbten Bereich des Spie-
gelhalterfortsatz in Form einer Kante eine im Wesentlichen bündige, stetig differen-
zierbare Form ergeben würde (Merkmal 3b). Zum anderen müsste er den Spiegelhal-
terfortsatz zur Seite des Zulaufs des Mediums hin derart verlängern, dass sich eine
- 33 -
Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes ver-
schiebt (Merkmal 3c).
Ein Hinweis oder eine Anregung für diese grundsätzliche Umgestaltung des Spiegel-
halters ist der Druckschrift NK1 nicht entnehmbar, vielmehr hat der Fachmann keine
Veranlassung, vom Gesamtkonzept der verwendeten Umlenkspiegelanordnung abzu-
weichen. Diese offenbart eine in sich abgeschlossene Lehre, von der ausgehend
keine Notwendigkeit zum Modifizieren besteht, zumal das Problem von durch Rezir-
kulationszonen verursachten Verschmutzungen dort an keiner Stelle thematisiert wird.
Auch unter Einbeziehung der anderen Entgegenhaltungen im Verfahren kommt der
Fachmann von der Lehre der NK1 nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des
erteilten Patentanspruchs 1, insbesondere auch nicht unter Einbeziehung der Entge-
genhaltung NK2, die hinsichtlich der Erfindung lediglich erwähnt, dass das Einspritzen
von Reflektoren einen festen Sitz ermöglicht und zudem vorstehende Kanten, die Wir-
bel bilden und die Strömung damit stören, vermeiden (Spalte 3, Zeilen 35 bis 40 und
Spalte 5, Zeilen 23 bis 29). Eine Anregung dazu, den Spiegelhalterfortsatz zur Seite
des Zulaufs des Mediums hin derart zu verlängern, dass sich eine Rezirkulationszone
des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt (Merkmal 3c)
kann der Fachmann dieser allgemeinen Angabe nicht entnehmen.
b) Ausgehend von dem Stand der Technik nach der Druckschrift NK4 liegt es nicht
nahe, alle dort fehlenden Anweisungen gemäß den Merkmalen 1, 2c und 2d sowie 3b
und 3c vorzusehen.
Zwar mag der Fachmann Veranlassung haben, für die in der Druckschrift NK4 zur
Bestimmung der Durchflussmenge eines strömenden Mediums verwendeten Schall-
wellen konkret Ultraschallwellen einzusetzen und damit die entsprechenden Teile der
Merkmale 1, 2c und 2d zu realisieren.
Darüber hinaus besteht für ihn jedoch keine Veranlassung, vom Gesamtkonzept der
verwendeten Umlenkspiegelanordnung abzuweichen. Diese offenbart eine in sich ab-
- 34 -
geschlossene Lehre, von der ausgehend keine Notwendigkeit zum Modifizieren be-
steht, zumal das Problem von durch Rezirkulationszonen verursachte Verschmutzun-
gen in der Druckschrift NK4 nicht adressiert wird. Außerdem würde aufgrund der sym-
metrischen Geometrie des Spiegelhalters und seiner Orientierung parallel zur Strö-
mungsrichtung auch weder eine im Wesentlichen bündige Fortführung der Oberfläche
des Umlenkspiegels (Merkmal 3b) noch eine Verlängerung des Spiegelhalterfortsatz
zur Seite des Zulaufs des Mediums notwendigerweise bewirken, dass sich eine Re-
zirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt
(Merkmal 3c).
c) Auch ausgehend von einer der Druckschriften NK2, NK3 und NK7, die jeweils
die Merkmale 3a bis 3c, wonach der Spiegelhalterfortsatz eine gewölbte Leitfläche
haben und eine Rezirkulationszone in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes ver-
schoben werden soll, nicht offenbaren, gelangt der Fachmann nicht in naheliegender
Weise zur technischen Lehre des Streitpatents gemäß dem erteilten Anspruch 1. Zwar
haben diese Druckschriften jeweils allgemein die Gefahr von Verschmutzungen er-
kannt. Sie lehren aber eine andere Lösung für die Problematik von großen Druckdif-
ferenzen, turbulenten Strömungen und dadurch erzeugten Rezirkulationszonen mit
nachfolgender Verschmutzung der Umlenkspiegel.
Allen Anordnungen nach den Druckschiften NK2, NK3 und NK7 – deren Offenba-
rungsgehalt in Bezug auf den Anspruch 1 des Streitpatents mit dem der Druckschrift
NK5 vergleichbar ist (vgl. Figur 1) – ist gemein, dass sich durch die Verwendung von
mehr als zwei Umlenkspiegeln und einem mehrfach gefalteten Strahlengang ein güns-
tigerer, flacherer Anstellwinkel – gegenüber dem von 45° beim Ultraschallzähler des
Streitpatents – gegen das strömende Medium ergibt (z. B. NK3, Spalte 2, Zeilen 25
bis 30: „… ist durch die geringe Neigung der Reflexionsflächen erreicht, daß die Wir-
belbildung in Flußrichtung hinter den Reflexionsflächen gering bleibt, so daß sich
keine ausgeprägten Schmutzecken bilden können.“ und Spalte 4, Zeilen 23 bis 31:
„Durch die beschriebene 5-fache Reflexion des Ultraschallstrahlenbündels ist zum ei-
nen erreicht, daß der Neigungswinkel der unterhalb der Ultraschallwandler 18, 19 an-
geordneten Reflexionsflächen 26, 27 so gering gehalten werden kann, daß hinter die-
sen nur eine unwesentliche Verwirbelung des Mediums und damit eine entsprechend
- 35 -
geringe Neigung zur Entstehung von Schmutzecken besteht.“).
Eine Veranlassung für den Fachmann, alternativ oder zusätzlich zu diesen Maßnah-
men die technische Lehre in Richtung auf die Lösung des Streitpatents weiterzuent-
wickeln und gewölbte Leitflächen sowie Verlängerungen der Spiegelhalterfortsätze zu
realisieren, um eine Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spiegelhal-
terfortsatzes verschieben können ist, nicht zu erkennen.
V.
Aus diesem Gründen erweist sich der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in seiner
erteilten Fassung als patentfähig. Die Unteransprüche 2 bis 6 haben durch ihren
Rückbezug auf Patentanspruch 1 ebenso Bestand.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 Satz 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1
S. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 PatG
i. V. m. § 709 S. 1 und S. 2 ZPO.
- 36 -
VII.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben.
Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des in vollständiger Form
abgefassten Urteils, spätestens aber innerhalb eines Monats nach Ablauf von fünf
Monaten nach Verkündung, durch einen in der Bundesrepublik Deutschland
zugelassenen Rechtsanwalt oder Patentanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder
in elektronischer Form beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe,
einzulegen.
Dr. Schnurr Müller Matter Dr. Söchtig Dr. Haupt
nl


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