Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.130/2004 6S.353/2004 /pai Urteil vom 3. Februar 2005 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd, Gerichtsschreiber Heimgartner. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Raess, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Kantonsgericht von Graubünden, Strafkammer, Poststrasse 14, 7002 Chur. Gegenstand 6P.130/2004 Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK (Strafverfahren) 6S.353/2004 Widerhandlungen gegen das BetmG, staatsrechtliche Beschwerde (6P.130/2004) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.353/2004) gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, Strafkammer, vom 31. März 2004. Sachverhalt: A. X.________ wurde vom Kantonsgericht St. Gallen am 25. Januar 2001 unter anderem wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 und 9 BetmG auf Berufung hin zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt. Eine gegen diesen Entscheid erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht am 31. Mai 2001 ab. B. Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte X.________ am 31. März 2004 auf Berufung hin wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG zu einer Gefängnisstrafe von 20 Monaten und verwies ihn für 5 Jahre des Landes. Zudem erklärte es die vom Kantonsgericht St. Gallen ausgesprochene Gefängnisstrafe für vollziehbar. Das Gericht hielt es für erwiesen, dass X.________ von März 2001 bis April 2002 zusammen mit A.________ und B.________ in einer Lagerhalle Hanfpflanzen anbaute, erntete, trocknete und eine Menge von mindestens 48 kg getrocknete Hanfblüten und Hanfpflanzenanteile mit einem THC-Gehalt von über 0.3 % als Betäubungsmittel verkaufte und damit mindestens Fr. 240'000.-- umsetzte. C. X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Eine staatsrechtliche Beschwerde ist zu begründen. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 130 I 258 E. 1.3 mit Hinweisen). 2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK geltend. Das Kantonsgericht habe sich bei der Sachverhaltsfeststellung mangels anderer Beweise auf die Aussagen von A.________ und B.________ gestützt. Dabei habe das Gericht nicht nur die anlässlich der Konfrontationseinvernahmen bestätigten Ausführungen, sondern weitergehende - anlässlich polizeilicher Einvernahmen gemachte - Aussagen herangezogen. 3. Dem in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierten Anspruch des Angeklagten, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen, kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich absoluter Charakter zu (BGE 125 I 127 E. 6c/cc mit Hinweisen). Es genügt indessen, dass der Beschuldigte einmal während des Verfahrens die Gelegenheit hat, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen und das Zeugnis in Zweifel zu ziehen (BGE 129 I 151 E. 3.1 mit Hinweisen). Anlässlich der angeführten Konfrontationseinvernahmen mit A.________ und B.________ vom 29. August 2003 und der Befragung in der kantonsgerichtlichen Hauptverhandlung vom 31. März 2004 hatte der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger Gelegenheit, den Mitbeschuldigten Fragen zu stellen, worauf sie allerdings verzichtet haben. Das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung ist unter diesen Umständen mit den Anforderungen an ein faires Verfahren der EMRK und BV vereinbar, weswegen die Rüge des Beschwerdeführers unbegründet ist. 4. Die staatsrechtliche Beschwerde ist abzuweisen. II. Nichtigkeitsbeschwerde 5. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem es ihn im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG schuldig gesprochen habe. Diese Bestimmung umschreibe lediglich die schweren Fälle, welche gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG eine erhöhte Mindeststrafe zur Folge hätten. Zudem lasse sich aus der Begründung nicht entnehmen, aus welchen Gründen sein Verhalten Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt haben soll. 6. Das Ziel der Nichtigkeitsbeschwerde besteht für den Betroffenen darin, einen günstigeren Entscheid zu erlangen. Der Beschuldigte kann deshalb ein Urteil nur bezüglich solcher Punkte anfechten, die ihn beschweren. Andernfalls fehlt ein Rechtsschutzinteresse (Hans Wiprächtiger, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage, Basel 1998, N 6.37). Die schweren Fällen von Art. 19 Ziff. 2 BetmG können - aufgrund der Tatsache, dass die hierfür geltende erhöhte Strafdrohung in Ziff. 1 statuiert wird - nur in Verbindung mit letzterer Bestimmung angewandt werden. Der gewählte Schuldspruch ist daher nicht missverständlich. Dass die Vorinstanz im Dispositiv die (zwangsläufige) Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG nicht erwähnte, hat für den Beschwerdeführer unter diesen Umständen keinen materiellen oder anders gearteten Nachteil zur Folge. Soweit der Beschwerdeführer pauschal vorbringt, aus dem vorinstanzlichen Entscheid gehe nicht hervor, weswegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt sei, ist seine Beschwerde unbegründet. Die Vorinstanz erörtert über mehrere Seiten, durch welches Verhalten der Beschwerdeführer und seine Mittäter den Tatbestand erfüllt haben. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 7. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe Art. 18 StGB und Art. 19 Ziff. 1 BetmG verletzt, indem sie annahm, er habe durch Unterlassungen eine Verwendung der verkauften Hanfblüten zu Betäubungsmittelzwecken in Kauf genommen. Die Vorinstanz bejahe somit den Eventualvorsatz gestützt auf unterlassene Vorkehrungen beim Verkauf des Hanfs. Dies würde aber das Vorliegen einer Garantenstellung voraussetzen, worüber die Vorinstanz jedoch keine Ausführungen getroffen habe. Mit seinem Vorbringen verkennt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz kein Unterlassungsdelikt angenommen hat, welches eine Garantenstellung voraussetzen würde. Die Vorinstanz hat lediglich das Verhalten des Beschwerdeführers beim Verkauf der Hanfblüten zur Feststellung des subjektiven Tatbestands gewürdigt. Ansonsten ging sie zutreffend davon aus, dass der Beschwerdeführer den Tatbestand durch aktives Verhalten erfüllt hat. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet. 8. Ferner rügt der Beschwerdeführer, er sei in Verletzung von Art. 63 StGB zu einer Strafe verurteilt worden, die nicht seinem Verschulden entspreche. Die Vorinstanz habe das Doppelverwertungsverbot missachtet, indem sie den grossen Umsatz straferhöhend gewichtet habe, obwohl dieser bereits zur Anwendung des qualifizierten Tatbestandes von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG geführt habe. 8.1 Das sog. Doppelverwertungsverbot besagt, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden dürfen. Ansonsten würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten. Indessen darf der Richter zusätzlich berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeichnet hat (Urteil 6P.90/2004 vom 5. November 2004, E. 5.2; Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, Art. 63 N 57 je mit Hinweisen). 8.2 Dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung die umgesetzte Menge an Hanf berücksichtigt hat, ist nicht zu beanstanden. Der angeführten Rechtsprechung zufolge ist der Richter bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens verpflichtet zu gewichten, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen hat. Das hängt sowohl von der Art als auch Menge der Drogen ab (vgl. BGE 118 IV 342 E. 2b). 9. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe im Hinblick auf die allfällige Gewährung eines bedingten Strafvollzugs die Wirkung des gleichzeitig beschlossenen Vollzugs einer früher ausgesprochenen Strafe nicht berücksichtigt und infolgedessen die Strafe nicht auf 18 Monate reduziert. 9.1 Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Strafzumessung die bundesgerichtliche Praxis, wonach der Richter vor Ausfällung von Strafen von nicht erheblich mehr als 18 Monaten sich mit der Frage befassen muss, ob der Vollzug der Freiheitsstrafe angesichts der persönlichen Verhältnisse des Täters nicht der angestrebten Resozialisierung zuwiderlaufe, sofern die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Übrigen gegeben wären (vgl. BGE 121 IV 97 E. 2c; Wiprächtiger, a.a.O., Art. 63 N 97 ff. mit Hinweisen). Die Vorinstanz schloss, dass eine Reduktion des Strafmasses aufgrund seines Verschuldens sowie seiner offenkundigen und gravierenden Unbelehrbarkeit nicht gerechtfertigt sei. Dabei stützte sich die Vorinstanz auf sein Verhalten unmittelbar nach dem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen und während der Probezeit der damals ausgefällten Strafe. Aus diesem Grund verneinte es auch die Voraussetzungen für die Gewährung eines bedingten Strafvollzugs. Der Beschwerdeführer habe unmittelbar nach dem Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. Januar 2001 trotz des ihm damals noch entgegen gebrachten Vertrauens auf künftiges Wohlverhalten wieder mit dem Hanfanbau begonnen, was für eine erhebliche Uneinsichtigkeit spreche. Im Übrigen liesse auch die Tatsache, dass er bereits im Jahr 1997 wegen ähnlicher Delikte in Deutschland bestraft worden sei, keine günstige Prognose zu. 9.2 Es ist einzuräumen, dass die Vorinstanz bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten entgegen der bundesgerichtlichen Praxis (vgl. BGE 116 IV 177 E. 3d) die mögliche Warnungswirkung der alten zu vollziehenden Strafe nicht berücksichtigt hat. Vorliegend zeigte die Vorinstanz indessen überzeugend auf, dass die Strafe aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers nicht herabgesetzt werden kann. Es kann diesbezüglich auf den Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden. Im Übrigen könnte dem Beschwerdeführer angesichts seiner Uneinsichtigkeit und wiederholten Delinquenz auch bei Berücksichtigung des Vollzugs der widerrufenen viermonatigen Gefängnisstrafe keine günstige Prognose gestellt werden. Die Beschwerde ist abzuweisen. III. Kosten 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG; Art. 278 Abs. 1 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden und dem Kantonsgericht von Graubünden, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 3. Februar 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: